第十二条
批准生效合同的法律适用

合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，对方请求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持；对方主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的，人民法院应予支持。

人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。

负有报批义务的当事人已经办理申请批准等手续或者已经履行生效判决确定的报批义务，批准机关决定不予批准，对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准，对方请求赔偿因此受到的损失的，人民法院应当依据民法典第一百五十七条的规定处理。

【本条主旨】

本条规定批准生效合同的法律适用，具体如下：第1款前段规定报批义务的继续履行，第1款后段规定违反报批义务的赔偿责任；第2款规定违反报批义务的违约损害赔偿责任；第3款规定在合同获得批准前，对于非违约方诉请履行合同主给付义务的请求的处理；第4款规定合同未获得批准后的法律后果。

【关联规定】

1.《民法典》第502条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

2.《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条 当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。

前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

3.《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第5条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

4.《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第6条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。

转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

5.《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第7条 转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

6.《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条 矿业权转让合同自依法成立之日起具有法律约束力。矿业权转让申请未经自然资源主管部门批准，受让人请求转让人办理矿业权变更登记手续的，人民法院不予支持。

当事人仅以矿业权转让申请未经自然资源主管部门批准为由请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持。

7.《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条 矿业权转让合同依法成立后，在不具有法定无效情形下，受让人请求转让人履行报批义务或者转让人请求受让人履行协助报批义务的，人民法院应予支持，但法律上或者事实上不具备履行条件的除外。

人民法院可以依据案件事实和受让人的请求，判决受让人代为办理报批手续，转让人应当履行协助义务，并承担由此产生的费用。

8.《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条 矿业权转让合同依法成立后，转让人无正当理由拒不履行报批义务，受让人请求解除合同、返还已付转让款及利息，并由转让人承担违约责任的，人民法院应予支持。

9.《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条 自然资源主管部门不予批准矿业权转让申请致使矿业权转让合同被解除，受让人请求返还已付转让款及利息，采矿权人请求受让人返还获得的矿产品及收益，或者探矿权人请求受让人返还勘查资料和勘查中回收的矿产品及收益的，人民法院应予支持，但受让人可请求扣除相关的成本费用。

当事人一方对矿业权转让申请未获批准有过错的，应赔偿对方因此受到的损失；双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。

10.《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条 矿业权转让合同依法成立后、自然资源主管部门批准前，矿业权人又将矿业权转让给第三人并经自然资源主管部门批准、登记，受让人请求解除转让合同、返还已付转让款及利息，并由矿业权人承担违约责任的，人民法院应予支持。

11.《全国法院民商事审判工作会议纪要》37. 【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

12.《全国法院民商事审判工作会议纪要》38. 【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

13.《全国法院民商事审判工作会议纪要》39. 【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。

14.《全国法院民商事审判工作会议纪要》40. 【判决履行报批义务后的处理】人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。

【理解与适用】

《合同编通则解释》第12条在《民法典》第502条第2款基础上进一步规定了批准生效合同的法律适用 ，现行其他司法解释对批准生效合同的规定与本司法解释不一致的，以本司法解释为准。批准后生效合同在获得批准前，属于法定未生效合同。法定未生效合同不同于无效合同，也不同于生效合同。法定未生效合同的报批义务条款生效，合同约定的主要义务条款和整个合同未生效。报批义务条款具有相对独立性、可履行性。报批义务具有可强制执行性。义务人不履行或者不完全履行报批义务时，非违约方享有法定解除权并可请求义务人承担赔偿责任。

一、批准后生效合同的具体类型

鉴于《民法典》第502条第2款引致规范的规范属性，在法律适用过程中就必须寻找完全法条，这也就提出了对法定未生效合同进行类型化的要求。《民法典》第502条第2款在构成要件上并不具体明确，需要到“法律、行政法规”中具体找寻，以发现该款适用的具体案件类型并明确相应的构成要件。在类型化的过程中需要做到两个区分：一是区分对具体交易行为本身的审批和对市场准入资格的审批，二是区分对引起物权变动的债权合同的审批与对物权变动本身的批准登记。

对具体交易行为本身的审批，需市场主体每从事一次交易行为都去办理一次审批手续，其对应强行性规范中的强制性规范；至于对市场准入资格的审批，市场主体在取得该资格后，每次交易行为便不用再审批，其对应以管理为目的的禁止性规范。只有法律、行政法规对具体交易行为本身的审批才可能涉及《民法典》第502条第2款所规定的法定未生效合同。举例如下：

第一，探矿权、采矿权转让须经批准的规定。《矿产资源法》第6条第1款规定：“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定：“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。”“准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续；受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证，成为探矿权人或者采矿权人。”“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”“不准转让的，审批管理机关应当说明理由。”

第二，关于须经许可的技术进、出口合同的规定。《技术进出口管理条例》第16条规定：“技术进口经许可的，由国务院外经贸主管部门颁发技术进口许可证。技术进口合同自技术进口许可证颁发之日起生效。”第35条规定：“技术出口经许可的，由国务院外经贸主管部门颁发技术出口许可证。技术出口合同自技术出口许可证颁发之日起生效。”

第三，企业国有资产法领域对特定国有资产转让、国有小型企业出售、成批国有企业产权交易、企业改制中的兼并合同需要经过相应行政机关审核批准方可生效的规定。如《企业国有资产法》第53条规定：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定：“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。”《国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》第1条规定：“省、自治区、直辖市人民政府组织成批国有企业产权交易活动，必须报国务院审批。未履行报批手续的，要立即停止交易活动，补办报批手续。地级市以下人民政府不准组织成批国有企业产权交易活动。”《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第17条规定：“以协议转让形式出售企业，企业出售合同未经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售合同不生效。”第30条规定：“企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效；未经批准的，企业兼并协议不生效。但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。”

第四，商业银行法、保险法等法律对购买商业银行、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准的规定。《商业银行法》第28条规定：“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。”《保险法》第84条第7项规定：“保险公司有下列情形之一的，应当经保险监督管理机构批准：……（七）变更出资额占有限责任公司资本总额百分之五以上的股东，或者变更持有股份有限公司股份百分之五以上的股东；……”

上述法定批准手续对应法定未生效合同的常见类型，但并非完全列举，此种关于法定批准手续的规定主要服务于国家利益的保护，特别是对国家经济主权的维护，也体现了对当事人合同自由的国家管制。

二、法定未生效合同不同于无效合同

未生效合同是指合同的部分条款已经生效，部分条款还没有生效。未生效合同处于一部分生效、一部分还未生效的状态，已经生效的部分常常是为了推动整个合同以后完全生效而出现的。未生效合同可以分为法定未生效合同和约定未生效合同。

未生效合同的理论和实务问题主要包括：未生效合同在合同效力制度中的体系位置、未生效合同适用范围的类型化，以及未生效合同的法律责任与其他合同责任之间关系的体系化。

《合同法》第44条第2款所调整的内容属于法定未生效合同，第45条和第46条所规定的附条件、附期限合同所调整的内容属于约定未生效合同。《合同法》第44条第2款所规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续”对应法定未生效合同的生效要件，此种关于批准、登记生效手续的规定就属于强制性规范。法定未生效合同体现了国家管制与私法自治的平衡。法定报批义务不同于公司内部签约报批流程。法定未生效合同的法定条件更多地体现了国家管制的需要。《合同法》第44条第2款属于引致规范，其作为强制性规范对合同效力进行控制，与转介条款一样，此种引致规范也提供了一条公法规范进入私法领域的“管道” 。

我国《合同法》之后的司法实践不断推进和完善了法定未生效合同及其法律后果制度。《合同法》实施后颁行的一系列司法解释提出并逐渐完善了未生效合同制度，改变了此前司法实践中无效合同制度“一尊独大”的状态，丰富了合同效力制度的类型体系。“采纳未生效合同的概念，有利于尽量促成合同的生效，符合合同法鼓励交易的精神。”

在合同效力制度体系中，应该区分法定未生效合同与无效合同。《合同法解释一》第9条第1款首次提出“合同未生效”制度，将法定批准、登记手续解释为法定生效条件，避免将未满足此类法定条件的合同认定为无效。此前，人民法院将法律、行政法规规定需经行政审批而未予审批的合同一般认定为无效，且否定该种情形下合同任何条款的可履行性，各方当事人仅承担无效合同的后果，赔偿责任有极大的局限性。

《合同法解释二》第8条之后的司法实践对未生效合同与无效合同作了更有意识的区分，如在最高人民法院公报案例中就体现出如下裁判思维：“合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务，转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效，而非无效。” 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2010〕9号，已修正）第1条第1款明确提出未生效合同与无效合同的区分。法定未生效合同与无效合同的区分属于民法价值判断问题，二者在法律效果的终局性上有所差异，“无效的行为则因为行为本身具有反社会性而不能见容于法律秩序，也不可能借转换而继续生效。因此只有因为不具特别生效要件的行为，有转换生效的可能。……只有已成立而因欠缺特别生效要件未生效的行为，当该要件可经由当事人、第三人或国家为一定行为而嗣后具备时，有补正的问题” 。将法定未生效合同从传统的无效合同中分离出来，是对合同当事人私法自治的维护，减少了国家管制对私法自治的干预。

区分未生效合同与无效合同已成为共识。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，“九民会议纪要”）第37条指出：依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，在其生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

法定未生效合同与无效合同区别如下：

第一，法律约束力不同。法定未生效合同已经成立，虽然在批准前尚不能发生当事人意图的法律效力，但仍具有法律约束力。无效合同自始没有法律约束力。

第二，是否是对合同效力的终局判断不同。法定未生效合同不是对合同效力的终局判断，而仅是中间的、过渡的合同效力状态。“合同未生效不是终局的状态，而是中间的、过渡的形式，会继续发展变化。” 法定未生效合同并不是一种终局的合同效力状态，在效力状态的暂时性上，法定未生效合同与效力待定合同具有类似性。无效是对合同效力的确定终局判断。

第三，能否转化为生效合同不同。法定未生效合同取得批准等手续后可以转化为生效合同。无效合同自始无效、确定无效，无法向生效合同转化。

第四，是否存在违约责任不同。法定未生效合同中负有办理批准等手续的当事人不履行报批义务，符合《合同编通则解释》第12条第2款规定情形时，须承担违反报批义务的责任。无效合同不存在违约责任承担问题，存在缔约过失责任。

第五，法律依据不同。法定未生效合同的法律依据是《民法典》第502条。无效合同的法律依据主要是《民法典》第153条、第154条等。

三、法定未生效合同不同于生效合同

与生效合同不同，未生效合同属于部分条款生效的合同；与可撤销合同不同，未生效合同在生效前属于暂时的无效，而前者在被撤销前则属于有效；与效力待定合同不同，法定未生效合同的生效要件取决于公法上的批准，而非私法上他人的同意或者追认。此外，附生效条件合同的相关法律制度在法定未生效合同问题上具有比照价值。

需要区分对引起物权变动的合同之审批与对物权变动本身的批准登记。法定未生效合同的审批手续不能替代物权变动公示方法，法院判令合同义务人须履行报批义务并不等同于《民法典》第229条规定的直接引发物权变动的法律文书。例如，最高人民法院发布的指导案例123号指出：“生效判决认定采矿权转让合同依法成立但尚未生效，判令转让方按照合同约定办理采矿权转让手续，并非对采矿权归属的确定，执行法院依此向相关主管机关发出协助办理采矿权转让手续通知书，只具有启动主管机关审批采矿权转让手续的作用，采矿权能否转让应由相关主管机关依法决定。” “要把合同行为本身违反禁止性规范与履行合同义务的行为违反禁止性规范严格区分开来。” 在德国民法典评注中，有学者也主张区分负担行为／基础行为须经批准与履行行为须经批准，并分别其法律效力。 ^[1] “未经行政审批的合同虽然不具有履行的效力，即一方当事人不得请求另一方当事人履行合同所约定的义务，但却具有约束当事人并使其承担报批义务的效力。”

法定未生效合同不同于生效合同。需要区分法定未生效合同中的报批义务和合同约定的主要义务。在当事人履行报批义务，合同获得批准后，合同约定的主要义务方可履行。依据《合同编通则解释》第12条第3款的规定，合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。“合同在获得批准前，当事人之间的主要权利义务是围绕报批义务而非合同约定的主要义务展开的。”

四、报批义务的相对独立性和可履行性

依据《民法典》第502条第2款，依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。《民法典》第502条第2款中的“未办理批准等手续影响合同生效的”，就是指某项合同行为需要获得行政许可，才能生效。行政许可的对象，就是该项合同行为，此处的行政许可属于准予实施某项民事法律行为的情形。 《合同编通则解释》第12条进一步规定了法定未生效合同中当事人违反报批义务的法律后果，细化了《民法典》第502条第2款第三句“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”的规定。

法定报批义务属于合同生效要件还是普通合同义务？对此，有法院曾在判决中认为：“办理股权转让的审批手续在此并非合同的生效要件，而是缔约一方应当履行的合同义务。” 《合同法解释二》第8条曾将义务人违反法定报批义务的行为作为“其他违背诚实信用原则的行为”，将法定报批义务作为先合同义务来定位，但在义务人违反此种报批义务的法律责任上，《合同法解释二》第8条又未简单采取赔偿损失的缔约过失责任方式。《合同法解释二》第8条体系定位不清，该条一方面将报批义务界定为先合同义务，另一方面又在违反此种义务的法律责任方面参考“继续履行”这一违约责任方式。通说观点肯定法定报批义务既作为合同义务又作为合同的特别生效要件，而对于法定报批义务究竟属于何种类型的合同义务，则存在从给付义务说 与附随义务说 ^[2] 等不同观点。

关于法定报批义务的法律性质，笔者认为：首先，法定报批义务不属于先合同义务，其为合同成立之后当事人的义务，而非合同订立过程中的义务。其次，法定报批义务的可诉请履行性使得其不同于附随义务。最后，法定报批义务也不同于决定合同类型的主给付义务，从合同义务体系化的角度看，将法定报批义务归类于促进主给付义务实现的合同从给付义务更为顺畅。

批准后生效合同中的报批义务条款可以单独生效，报批义务具有可履行性。合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款（例如违反报批义务时须支付一定数额违约金的合同条款）的效力。因此，《合同编通则解释》第12条第1款第一分句规定，合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，对方请求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持。将法定未生效合同从无效合同中独立出来，认可法定未生效合同中法定报批义务的可履行性，也就明确了当事人通过履行报批义务使法定未生效合同向生效合同转化的可能性，这符合合同的法律约束力原则。法定报批义务人履行报批义务既是合同约束力的体现，也是合同诚信原则的要求。法定未生效合同的法律约束力（预先效力）包括报批义务人报批义务的可履行性，义务人应当按照合同的约定或者法律、行政法规的规定履行报批义务。 已经成立但尚未生效的合同并非不发生任何法律效力，只是不发生履行效力。 法定未生效合同既会产生合同当事人的消极不作为义务，也会派生出当事人完成合同报批手续等积极作为义务 ，这些同为此类合同法律约束力的体现。否定法定报批义务的可履行性，就有可能出现当事人悖于诚信的恶性循环现象：“没办批准手续的合同就无效，合同无效就不能办批准的手续，批准手续办不下来合同就无效，无效就不能去办批准的手续，陷入恶性循环而无法自拔。”

负有报批义务的当事人不履行报批义务时应当承担何种法律责任？合同另一方当事人有何救济措施？《民法典》第502条第2款未作出回答。《合同编通则解释》第12条第1款第二分句规定，对方主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的，人民法院应予支持。

五、报批义务的可强制执行性

合同报批义务是否具有可强制执行性？合同报批义务如何强制执行？是否要在合同报批义务强制执行无果后，非违约方方可请求解除合同并请求承担违约责任？这些都是《合同编通则解释》第12条的解释论难题。

报批是获得批准的前提，对合同效力的行政审批是依申请的行政行为。故意不办理或者不协助办理报批手续是合同订立过程中违背诚信原则的行为。不能因为合同未生效而认为法定报批义务不存在，未生效合同制度的配置有助于解决合同报批义务的履行和合同效力之间的逻辑悖论关系，“即使转让合同未经批准，仍应认定‘报批’义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理‘报批’手续而恶意阻止合同生效，有悖于诚实信用原则” 。

针对义务人违反法定报批义务的行为，《合同法解释二》第8条未简单采取赔偿损失的责任方式，而是首创“判决相对人自己办理有关手续”的间接履行之责任方式。当然，法定报批义务涉及国家管制目的，人民法院不能以判决的形式强制进行批准，以免不适当地代行行政权力。人民法院在判决请求方自行办理相关报批手续时，应基于该请求方的请求，且按照法律规定并未限制该合同当事人办理报批手续的能力。为避免由于请求方无法实际办理报批手续而重新就损害赔偿责任进行处理，人民法院可以考虑在判决中将赔偿损失作为办理报批手续的备用执行判项。 有学者则指出：“我们说办理审批手续的条款无需批准就已生效，不履行该义务当然应当承担违约责任。尚未完全生效的合同具有这样的功能。”

合同法定报批义务属于从给付义务，具有相对独立性和可履行性。法定报批义务属于行为义务，可以适用对行为的强制执行规则。《合同编通则解释》（征求意见稿）第12条第2款规定：“人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其拒绝履行，经强制执行仍未履行，对方请求解除合同并请求其承担违反合同的违约责任的，人民法院依法予以支持。”正式颁行的《合同编通则解释》第12条第2款虽删除“经强制执行仍未履行”这一前置要件，但合同法定报批义务仍具有可强制执行性，具体如下。

第一，如果合同法定报批义务可由他人完成，非违约方可以选择向人民法院申请自己代为履行合同法定报批义务，由此产生的费用和给非违约方带来的损失，均由报批义务人承担。《民事诉讼法解释》第501条规定：“被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人；法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。”“申请执行人可以在符合条件的人中推荐代履行人，也可以申请自己代为履行，是否准许，由人民法院决定。”

第二，如果合同法定报批义务只能由义务人完成，义务人不履行人民法院判决要求其履行的报批义务，人民法院可以根据情节轻重依法采取司法强制措施。《民事诉讼法》第114条第1款规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。”《民事诉讼法解释》第503条规定：“被执行人不履行法律文书指定的行为，且该项行为只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十四条第一款第六项规定处理。”“被执行人在人民法院确定的履行期间内仍不履行的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十四条第一款第六项规定再次处理。”

第三，义务人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行合同法定报批义务的，无论是否已给对方当事人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿对方当事人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。《民事诉讼法解释》第505条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”须注意第505条和《合同编通则解释》第12条第2款的适用衔接，前者规定的强制执行中的双倍补偿规则比《合同编通则解释》第12条第2款规定的“参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任”的力度更大，且可直接强制执行债务人的财产，在实现纠纷解决目标上更加经济。

六、违反报批义务时非违约方的法定解除权

当事人履行报批义务，合同获得批准，法定未生效合同转变为生效合同，“合同约定的主要义务”方可履行。《合同编通则解释》第12条第3款中的“合同约定的主要义务”决定合同的性质和目的，当事人一方迟延履行“合同约定的主要义务”，经催告后在合理期限内仍未履行，会导致合同目的不能实现，构成根本违约。对此，可以适用《民法典》第563条第1款第3项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”

当事人不履行报批义务，法定未生效合同无法转变为生效合同，致使“合同约定的主要义务”因合同未生效而无法履行，同样构成根本违约。对此，可以适用《民法典》第563条第1款第4项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”当事人一方迟延履行“合同约定的主要义务”或者“主要债务”，经催告后在合理期限内仍未履行的，构成根本违约。但根本违约不见得只与“合同约定的主要义务”或者“主要债务”对应，关键看违约行为是否“致使不能实现合同目的”。

需要将批准生效合同中的法定解除权体系化，依据《合同编通则解释》第12条，违反报批义务时非违约方的法定解除权主要对应如下两种情形：

第一，合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，非违约方可以选择请求其继续履行报批义务或者主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任。因为报批义务条款及其相关条款在报批前已经生效，这里所谓的“解除合同”实质上是解除已经生效的报批义务条款及其相关条款，并使未生效的其他条款确定不生效力。

第二，人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，非违约方可以主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任。

以上两种法定解除权的适用情形都可被解释进《民法典》第563条第1款第4项中的当事人一方“有其他违约行为致使不能实现合同目的”这一类型中。以上两种法定解除权的适用情形都不需要“经催告后在合理期限内仍未履行”这一前提条件，都聚焦报批义务的不履行，而非合同主要债务的迟延履行，不属于《民法典》第563条第1款第3项这一类型。

当事人不履行报批义务，未生效合同的目的不能实现，未生效合同能被解除，此时解除的不仅是报批义务条款，而是整个未生效合同。

需要注意的是，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第5条与《合同编通则解释》第12条在法定解除权问题上存在不一致。依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第5条，外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方可以请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失，该条将不履行报批义务对应到了《合同法》第94条第3项（《民法典》第563条第1款第3项），混淆了报批义务与“合同约定的主要义务”“主要债务”。《合同编通则解释》第12条在法定解除权问题上不以经非违约方“催告后在合理的期限内仍未履行”为必要，将不履行报批义务的违约行为准确对应到《民法典》第563条第1款第4项。新的司法解释和旧的司法解释对同一事项规定不一致的，应该以新的司法解释的规定为准。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第5条与《合同编通则解释》第12条在法定解除权问题上存在不一致，应该以后者为准。

七、义务人违反报批义务时须承担的赔偿责任

不同的违约行为对应不同的违约救济，不同的违约行为对应不同的赔偿责任。义务人违反报批义务时，非违约方的救济方式主要包括请求继续履行报批义务、行使对合同的法定解除权、请求违约方承担赔偿责任等。对违反报批义务时非违约方的法定解除权、义务人违反报批义务时须承担的赔偿责任，均需作类型化和体系化解读。

法定未生效合同的法律后果方面更复杂的是相关损害赔偿责任的法律定性和范围确定问题，比较妥当的做法是权衡案件情形，区分损害原因和当事人的过错程度，使损害赔偿责任相应地在信赖利益损害和履行利益损害之间“游走”。有学者主张对未生效合同中的损害赔偿责任作精细考量：“法定未生效合同下的损害赔偿责任范围并不是固定的，而至少应该是在这三种类型（信赖利益损害；履行利益损害中的所受损失；履行利益损害中的所得利益等）范围内‘游走’的。根据个案的具体情况，当事人所应承担的损害赔偿责任范围应该和当事人的过错有关。当事人的过错越小，赔偿范围越接近第一种类型，主观恶意越大，赔偿范围越接近第三种类型。所以，根据个案中当事人的过错程度不同，其具体的赔偿责任范围则‘游走’于最小范围信赖损害和最大范围履行损害之间。” 抛开概念法学的严格概念归属思维，法定未生效合同的法律责任最终介于传统缔约过失责任和违约责任之间，其既“保持着缔约过失的弹性，但又汲取了违约责任的评价因子” 。

法定未生效合同中义务人违反报批义务时须承担赔偿责任。报批义务属于行为义务，而非结果义务。根据《合同编通则解释》第12条第4款第一句，负有报批义务的当事人已经办理申请批准等手续或者已经履行生效判决确定的报批义务，批准机关决定不予批准，义务人不需要向合同对方当事人承担赔偿责任。笔者认为，报批义务属于行为义务，而非结果义务，但当事人可以将报批义务约定为结果义务，并针对可能出现的报批无果情形约定违约责任条款。

义务人违反报批义务的违约行为主要有三种：一是义务人不履行报批义务，二是义务人履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，三是义务人迟延履行报批义务。义务人违反报批义务时，不同的违约行为对应的赔偿责任不同，但总体都发生在整个合同未获批准的情形下，属于缔约过失责任，“即便认为违反报批义务承担的是违约责任，相对于整个合同来说，仍然属于缔约过失责任的范畴” 。具体如下。

第一，合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，依据《合同编通则解释》第12条第1款，对方可以请求其继续履行报批义务，也可以主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任。

《合同编通则解释》对违反报批义务的赔偿责任根据违反报批义务行为的发生时间（人民法院判决履行报批义务之前或者之后），区分为缔约过失赔偿责任与违约赔偿责任。

第二，如果对方请求报批义务违反方继续履行报批义务，法院判决对方胜诉后，报批义务方应当履行报批义务，但是报批义务方仍不履行报批义务，对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，构成不正当地阻止条件成就，依据《民法典》第159条法律拟制规定，“视为条件已经成就”。有法院认为，法定报批义务人拒绝配合其他各方完成审批手续，这种故意促成合同不生效的行为客观上使得合同产生了视为生效的类似法律效果。 当然，《合同编通则解释》第12条第2款只是在赔偿责任承担上，规定了类似于生效合同的违约损害赔偿，本质上是通过加重赔偿责任间接督促应当履行报批义务的当事人积极履行报批义务，并不意味着“人民法院判决当事人一方履行报批义务”就可以产生替代批准手续的效果。

《合同法解释二》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”有学者在相关释义著作中将该条规定的损害赔偿责任界定为缔约过失损害赔偿责任，赔偿范围限于信赖利益损失。 也有学者认为，课加未履行报批义务的当事人以违约责任更有利于合同的生效和履行，有利于全面保护守约方的利益。 《合同编通则解释》第12条第2款参照违约损害赔偿责任的做法，最早源于《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第6条第2款：“转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第6条第2款，此时，不履行报批义务的一方当事人所承担的责任与让对方拿到股权几乎是一样的，违约行为人占不到什么便宜，此种赔偿试图达到违约责任的效果。

《合同编通则解释》第12条第2款规定参照违反合同的违约责任承担赔偿责任，属于法律效果参照适用条款。 虽然参照适用不是直接适用，但是考虑到在法院判决报批义务方履行报批义务后，其仍不履行报批义务，原因往往在于其不履行报批义务的收益大于其损失，因此，为了避免违反义务方获利，消除违反义务的动机，此时让报批义务方承担如同合同已经生效之后的违约责任，有助于实现当事人之间的公平。

因此，在报批义务方不履行报批义务时，对方有两种选择：其一，对方直接解除合同并请求赔偿损失，此时确定赔偿的范围需着重考量义务人履行报批义务后合同获得批准的可能性、义务人不履行生效判决所确定的报批义务的过错情况、义务人从不诚信履约行为中的获益情况、非违约方推进合同履行的程度、双方在交易中的相互信赖程度、合同获得批准后非违约方获得可得利益的可能性、可得利益损失与违约方不履行报批义务之间的因果关系等因素，因此具有不确定性，且赔偿数额少于违反已生效合同义务的赔偿数额，但此时的优势在于时间成本较低。其二，对方可以请求报批义务方继续履行报批义务，待法院判决报批义务方履行报批义务后，报批义务方仍不履行的，对方可以参照已生效合同的违约赔偿责任请求赔偿，此时可能导致程序的时间成本增加，但优势在于赔偿数额较多。这两种选择交由对方决定，更为体现了意思自治。

第三，负有报批义务的当事人已经办理申请批准等手续或者已经履行生效判决确定的报批义务，批准机关决定不予批准，对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支持。此时，如果报批义务方已经按照约定办理了申请批准等手续，但批准机关基于自己的职权决定不予批准，合同确定不生效的原因并非报批义务方违反报批义务，故报批义务方自然不需要承担任何责任。如果报批义务方虽然未按照约定申请批准，但在法院判决生效后，已经按照生效判决履行了报批义务，但批准机关基于自己的职权决定不予批准，只要不批准的原因并非报批义务方迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因，此时合同确定不生效的原因就并非报批义务方违反报批义务，故报批义务方也不需要承担责任。

第四，因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准，合同确定不发生效力，义务人须依据《民法典》第157条承担财产返还、折价补偿、赔偿损失等责任。

如上所述，因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准，对方请求赔偿因此受到的损失的，人民法院应当依据《民法典》第157条的规定处理，本质上这是缔约过失赔偿责任。

迟延履行报批义务导致本可获得批准的合同未获批准，这属于可归责于报批义务人的原因导致合同确定不发生效力。“因一方当事人未履行报批义务导致合同无法发生效力的，应当构成缔约过失，对方当事人有权依法主张其承担缔约过失责任。” 问题是，因可归责于报批义务人的原因导致合同未生效对应的情形不限于迟延履行报批义务。《合同编通则解释》第12条第4款第二句对可归责于报批义务人的原因作了例示规定：“迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因”。有学者认为，除了因为当事人迟延履行报批义务而导致合同未获批准，还可能是因为负有报批义务的当事人故意不按照要求准备申请材料，如遗漏材料、准备错误的材料等。故此，在合同没有得到批准时报批义务人的责任应当是过错责任，即突出是可归责于报批义务人的原因导致合同未获批准；倘若纯粹是国家政策调整、国际形势变化等因素使审批政策发生改变，则不能要求报批义务人赔偿。

八、法定未生效合同对应的典型案例评析

“深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案” 有助于解释说明违反法定报批义务导致合同确定不发生效力时，义务人需要承担何种赔偿责任的问题。

（一）基本案情

2012年4月17日，转让方鞍山市财政局（甲方）与受让方深圳市标榜投资发展有限公司（简称“标榜公司”）（乙方）签订股份转让合同书，该合同主要约定的内容为：甲方转让其合法持有的标的企业鞍山银行9．9986%即22500万股股份，乙方收购甲方转让的上述股份，该项资产转让的价格为每股2元。股份转让合同书第16条约定：“本合同自甲乙双方法定代表人或授权委托人签字及盖章，并依法律、行政法规规定获得有权审批机关批准后生效。”

2013年3月25日，鞍山市国资委以标榜公司、宏运集团等四户企业存在关联交易，不会通过审批为由，向标榜公司、宏运集团等四户企业发出鞍国资函〔2013〕13号函，提出终止交易（包括标榜公司所收购的标的企业鞍山银行9．9986%即22500万股股份）。2013年3月27日，鞍山市国资委向沈阳联合产权交易所（简称“沈交所”）发出鞍国资函〔2013〕15号函，要求终止交易。2013年4月11日，宏运集团等四家公司针对鞍国资函〔2013〕13号函提出异议，要求继续履行合同。鞍山市国资委针对宏运集团等四家公司提出的异议，委托会计师事务所对四家企业提供的报批资料进行审计。在未出审计结果的情况下，2013年6月6日，鞍山市财政局以国有资产明显增值为由，向沈交所发出鞍财债〔2013〕137号终止鞍山银行国有股权转让函，再次提出终止转让。2013年6月14日，沈交所根据鞍山市财政局终止转让函件，向标榜公司、宏运集团等四家挂牌公司发出终止鞍山银行国有股权转让的通知。2013年10月11日，宏运集团代表四家挂牌公司向鞍山市财政局发出《关于要求返还交易保证金的函》。

2013年12月31日，鞍山市财政局在北京金融资产交易所将上述股权重新挂牌转让。2014年1月16日，标榜公司向一审法院提起诉讼，请求判令鞍山市财政局继续履行合同，并承担全部诉讼费用。2014年7月24日，鞍山市财政局将案涉股权以每股高于协议0．5元的价格，即每股2．5元转让给了中国华阳投资有限公司。2014年12月23日，一审法院裁定驳回标榜公司的起诉。2015年5月20日，标榜公司向鞍山市财政局提出损失赔偿要求，要求赔偿交易费用、应得利益、摘牌保证金利息等损失。2015年9月1日，标榜公司向一审法院提起本案诉讼。

（二）争议焦点

第一，鞍山市财政局与标榜公司签订的股份转让合同书是否成立未生效；第二，鞍山市财政局与标榜公司签订的股份转让合同书是否已解除；第三，本案是否已超过诉讼时效；第四，鞍山市财政局应否赔偿标榜公司交易费、保证金利息及交易可得利益损失。

（三）裁判结果

本案中，鞍山市财政局转让其持有的鞍山银行国有股权，股份转让合同应经有批准权的政府及金融行业监督管理部门批准方产生法律效力。涉案的股份转让合同书未经有权机关审批，该合同成立但未生效。

2013年10月11日，宏运集团代表四家挂牌公司向鞍山市财政局发出《关于要求返还交易保证金的函》。该函虽未明示同意解除合同，但并未主张继续履行合同，反而对合同解除后如何处理提出要求，即要求返还交易保证金及支付交易费，该函应认定为表示同意解除合同。从鞍山市国资委提出终止合同，宏运集团代表四家挂牌公司提出异议，到鞍山市国资委再次提出终止合同退还保证金，宏运集团代表四家挂牌公司提出退还交易保证金及支付交易费的要求的过程，可以证明宏运集团代表四家挂牌公司同意解除合同，可以认定双方签订的股份转让合同书已于2013年10月11日约定解除。

涉案合同已于2013年10月11日约定解除。2015年5月20日，标榜公司向鞍山市财政局提出损失赔偿要求，2015年9月1日，标榜公司提起本案诉讼，本案未超过诉讼时效。

鞍山市财政局未将涉案合同报送批准，存在缔约过失。合同已成立，合同中关于股权转让的相关约定虽然需经有权机关批准方产生法律效力，但合同中关于报批义务的约定自合同成立后即对当事人具有法律约束力。当事人应按约履行报批义务，积极促成合同生效。鞍山市财政局违反合同约定，未履行报批义务，亦未按照有权机关要求补充报送相关材料。鞍山市财政局关于标榜公司因存在关联关系等原因不具有涉案股权受让资格的抗辩理由，证据不足，不能成立。鞍山市财政局拒不报送审批材料无合法依据。在鞍山市财政局已与标榜公司签订涉案合同的情况下，应视为其认可标榜公司具有合同主体资格。涉案股份转让合同书是否批准，应由政府及金融行业监管部门决定，鞍山市财政局作为合同一方当事人，不具有审批权力，不能以其自身判断而违反合同约定免除其报送审批的义务。鞍山市财政局关于涉案合同因标榜公司等不具有受让资格而无须报批的理由，无事实和法律依据，不能成立。

（四）评析

本案法律适用的最大疑难点是如何确定鞍山市财政局缔约过失赔偿责任的赔偿范围，此判项及裁判理由对如何落实《合同编通则解释》第12条第1款关于“承担违反报批义务的赔偿责任”的规定具有重要参考价值。

鞍山市财政局对标榜公司在缔约过程中支付的交易费及利息、保证金（诉讼前已返还）及利息等直接损失应予赔偿。

鞍山市财政局对标榜公司所主张的交易机会损失应予适当赔偿。“既有的信赖利益的损害赔偿的设计目的及功能定位有待反思，不足以排除机会利益的损害赔偿。在缔约过失的场合，机会利益的损失是否超出当事人的合理预期应当具体判断，不可一概而论。” 当事人客观合理的交易机会损失应属于缔约过失责任赔偿范围。通常情况下，缔约过失责任人对善意相对人缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿，即可使善意相对人的利益得到恢复。但如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失，则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿。交易机会本身存在的不确定性对相应损害赔偿数额的认定存在影响，应当根据具体案情予以确定，但不应因此而一概免除缔约过失责任人的间接损失赔偿责任。

双方已经达成合意并签订合同，在合同生效要件具备前，双方相互信赖的程度已经达到较高程度，因信赖对方诚实守信履行相关义务从而获取特定利益的机会也具有相当的可能性。鞍山市财政局拒不将涉案合同报批，继而还将涉案股权另行高价出售，其不诚信行为直接导致标榜公司获得涉案股权的可能性完全丧失，导致标榜公司因此而获得相关利益的现实性完全丧失。标榜公司因鞍山市财政局的不诚信行为存在客观现实的交易机会损失。

对标榜公司的交易机会损失，法院结合违约方获益情况、非违约方交易成本支出情况、股份转让合同书对涉案股权再转让期限限制情况等，酌定按鞍山市财政局转售涉案股权价差的10%予以确定。

（本条撰写人：王　雷）

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[1] Palandt， Bürgerliches Gesetzbuch ，63．Auflage，C．H．Beck München 2004，§275，Rn．35-42．Harm Peter Westermann， Erman Bürgerliches Gesetzbuch ，11 Auflage 2004，§275，Rn．7-9.

[2] Harm Peter Westermann， Erman Bürgerliches Gesetzbuch ，11 Auflage 2004，§275，Rn．7．另参见汪洋：《批准生效合同责任承担的体系构造——〈民法典合同编通则解释〉第12条评释》，载《法治研究》2024年第1期。 kBR7+KF5ADvxRJbcGofnmDwGFx+7x4uSiO0CKC6Yz4OSq/M7x2DRYgJIoAImuExH