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当事人一方是自然人，根据该当事人的年龄、智力、知识、经验并结合交易的复杂程度，能够认定其对合同的性质、合同订立的法律后果或者交易中存在的特定风险缺乏应有的认知能力的，人民法院可以认定该情形构成民法典第一百五十一条规定的“缺乏判断能力”。
【本条主旨】
本条是关于《民法典》第151条规定的显示公平中行为人“缺乏判断能力”认定标准的具体规定。
【关联规定】
《民法典》第151条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
【理解与适用】
一、显失公平与“缺乏判断能力”
显失公平是民法对弱势群体特殊保护的一项制度，其例外摒弃形式意思自治而探寻实质意思自治。在显失公平制度中，双方虽然达成了协议进行交易，但由于一方系处于轻率、无经验等不利地位并被对方有意利用，交易结果呈现出不公平的局面，此时法律赋予弱势一方撤销权，允许其撤销该交易，让双方的财产状况回复到交易前的状态。显失公平制度是对初入市场、无交易经验一方的特别保护，也是对“合同必守”原则的例外规定，是民法对弱势群体的特殊保护制度之一。
我国1986年《民法通则》第59条就规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”这一规定将显失公平规定为可撤销或可变更的民事法律行为，但是对于何为显失公平，则并未进行定义。1988年最高人民法院发布的《民通意见》第72条对显失公平进行了解释：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”这一解释强调显失公平是一方当事人利用自身的优势或者利用对方的劣势，并导致了权利义务明显失衡的结果。1989年《国家工商行政管理局经济合同司关于如何处理申请变更或者撤销内容有重大误解或显失公平的合同案件的复文》（〈1989〉同字第3号）第2条第2款也规定：“显失公平的合同，是指一方当事人以权谋私，或者利用对方紧迫或没有经验的轻率行为，单方获取暴利，致使双方的权利义务关系明显违反了平等、互利、公平的原则……”
1999年《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”可见《合同法》同样将显失公平的合同效力规定为可变更或可撤销，但是与前述《民通意见》及原国家工商行政管理局的答复不同的是，《合同法》将显失公平与乘人之危进行了区分，将乘人之危单独进行了规定，不再归入显失公平的范畴。
2017年《民法总则》第151条吸收了《民通意见》的规定，对显失公平作出了定义性的规定，同时又对《合同法》的规定作了调整，将乘人之危与显失公平重新整合为一个制度。这一规定为《民法典》第151条完全继受，未加修改。这就表明，在《民法总则》实施之后，乘人之危不再作为民事法律行为可撤销的一种独立情形，而是作为显失公平的一个主观方面予以考虑。显失公平中的“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”，与乘人之危的方式十分相似，或者说正是乘人之危的一种具体表现，并且显失公平相对于乘人之危的“使对方违背真实意思”，还增加了权利义务显失公平的客观标准，更具有救济的必要性和可操作性，故民法典以显失公平制度来吸收乘人之危制度，将其整合并予以合并规定，具有合理性。
根据《民法典》第151条的规定，显失公平需要同时具备几个要件：一方处于危困状态或者缺乏判断能力等情形，另一方认识到并利用了这一点，并且导致民事法律行为在成立时就呈现出显失公平的失衡状态。
可以说，显失公平制度是主客观要件的结合，既要求一方在主观上处于危困的窘迫状态，或者主观上属于缺乏判断能力的状态，又要求在客观上存在双方的法律关系从成立伊始便失衡的事实。“所谓危困状态，是指当事人处于某种危急、困难状态，以至于迫切需要获得金钱或其他给付，如果得不到这些给付，当事人就会遭受重大不利益。大多数情况下涉及的是经济上的危困状态。”
因此，“处于危困状态”相对而言可以通过当事人的经济状态、资金缺口、融资需求等事实来判断，而对于显失公平中的当事人“缺乏判断能力”的认定，则主观性更强一些，在司法实践中认定的难度也就更大一些。这也就是《合同编通则解释》要以专门的条文来对此进行规定的原因，以避免法官的自由裁量权过大而出现同案不同判的情形。
二、“缺乏判断能力”的主体
对于有权主张显失公平而撤销民事法律行为的主体，《民法典》第151条并未作出具体限制，其使用的是“对方”和“受损害方”的概念，因此，自然人、法人、非法人组织都在其范围之内。当然，在司法实践中，主张适用显失公平制度来保障自身权益的，大多数是自然人而非法人或非法人组织，因此学说中一般认为显失公平主要适用于自然人，法人、非法人组织较难适用这一制度。其理由在于：法人、非法人组织较之于自然人，其市场适应能力更强，专业性和抗风险性也都更强；自然人受到感性因素的影响，更容易轻率、冲动、无经验、窘迫，因此也更容易“处于危困状态、缺乏判断能力”。
据此，也有观点认为，《民法典》第151条规定的“对方”不包括法人、非法人组织，对于法人特别是公司而言，处于危困状态、缺乏判断能力而发生的风险属于商业风险，应当自担其责；公司处于危困状态时签订的利益显著失衡的合同，法律不应干预，应当通过商业规则来处理，否则会破坏市场秩序，破坏合同必须严守的市场秩序；“缺乏判断能力”的情形也不应当适用于法人、非法人组织，因为法律已经假定法人、非法人组织具备民事权利能力和民事行为能力，具备“判断力”
。
《合同编通则解释》第11条从语义上只是规定了“当事人一方是自然人”时应当如何认定《民法典》第151条规定的“缺乏判断能力”的情形，并未规定《民法典》第151条只能适用于受损害的一方当事人为自然人的情形。应当说，这一规定并未对《民法典》作出额外限制。该解释最初的《合同编通则解释》（草案）（2021年9月18日人民大学讨论稿）第29条规定：“民法典第一百五十一条所称‘缺乏判断能力’，是指当事人由于知识、经验等的欠缺，导致对合同的内容、性质、风险等缺乏判别断定的能力。”彼时尚未明确提及“当事人一方是自然人”，亦未规定“年龄、智力”等专属于自然人的因素，而是泛称“当事人”。在此后的草稿直到公开征求意见稿中，这一规定均未再出现。直到草稿的审签稿中这一规定才再次出现，其理由主要是为了保护以自然人为代表的特殊主体的交易安全，而增设对于《民法典》第151条所称“缺乏判断能力”的认定规则。由此可见，无论是从该解释的草案还是从正式公布的条文，均不能得出民法典显失公平制度的主体仅为自然人的结论。
事实上，虽然涉及法人等主体主张适用显失公平制度的案件相对较少，但绝非没有。例如，在民法典实施后，在“天津宝迪农业科技股份有限公司、广发银行股份有限公司天津分行金融借款合同纠纷”案中，最高人民法院针对案涉金融借款合同是否存在显失公平的问题审理后指出：“本案中，广发银行与天津宝迪签订的一系列合同均系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。其中关于按照贷款利率加收50%计收罚息的约定符合中国人民银行的利率要求，当事人应依约履行。天津宝迪上诉提出广发银行乘人之危，适用格式合同约定过高的罚息利率，双方订立合同显失公平等主张，但未提交证据证明其订立合同时处于危困状态或者缺乏判断能力等情形，也无证据证明广发银行具有利用相关情形牟取不正当利益的主观故意和具体行为。因此，天津宝迪提出的上述主张无证据证明，本院不予支持。”
可见，对于即便是公司法人提出的显失公平的诉求，人民法院依然会认真对待并进行实质审理。
然而，在《合同编通则解释》颁布后，有关于该解释的释义书认为：“主观上‘缺乏判断能力’的主体显然只能是自然人，而不可能是法人。这是因为法人是具有民事权利能力和民事行为能力并依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，虽然法定代表人是法人的意思表达机关，但股东会、董事会等机构才是作出法人意思表示的决定机关。因而作为个体的法定代表人、股东等可能确实会在主观上‘缺乏判断能力’，但不能认为作为机构的股东会、董事会等也在主观上‘缺乏判断能力’。”
由此，该书认为：“关于认定构成《民法典》第151条所规定的‘缺乏判断能力’的主体必须严格限定于自然人，而不能滥用至法人，以免法人借此转嫁其正常经营决策的风险。”
如果将“缺乏判断能力”的主体严格限定为自然人而不允许适用于法人，那么就意味着显失公平制度只能适用于自然人，而不能适用于法人、非法人组织等主体。对此，笔者并不赞同，笔者认为“缺乏判断能力”的主体无疑主要是自然人，但并非绝对只能是自然人，《合同编通则解释》第11条主要针对自然人作为一方当事人的情形进行了规定，但并未表明显失公平制度只能适用于自然人，主要理由在于：
第一，《民法典》第151条并未将适用范围限定在自然人之内，司法解释无权对民法典进行明显改变文义的限缩解释。《民法典》第151条仅强调“处于危困状态、缺乏判断能力”的当事人，只要其不利状况被对方所利用，即可适用显失公平制度来主张撤销民事法律行为，而无论是自然人还是法人、非法人组织，均有可能陷入危困状态，亦有可能缺乏判断能力。因此，民法典该条本身的文义并未对适用主体进行限制。此外，从《民法通则》到《合同法》，再到《民法总则》和《民法典》，立法对于显失公平制度的规定虽有不同，但在主体上均使用的是“一方”“对方”的表述，未将其限定为自然人。依据《立法法》第48条的规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。而依据《立法法》第119条的规定，最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。因此，司法解释无权对民法典清晰的文义进行限缩解释，从而极大地缩小民法典条文的适用范围。
第二，《合同编通则解释》第11条仅是针对当事人一方为自然人时的“缺乏判断能力”应当如何认定进行特别解释，但并未表明“缺乏判断能力”者仅限于自然人。《合同编通则解释》第11条首先就限定了自身进行解释的范围，即仅针对“当事人一方是自然人”的情形进行解释，其并未针对“当事人一方是法人或非法人组织”进行解释，并不表明当事人一方不可能是法人或非法人组织。因此，将《合同编通则解释》第11条理解为“缺乏判断能力”乃至显失公平制度仅限于自然人，并不符合该司法解释的文义和目的。
第三，在司法实践中，法院并不拒绝对法人、非法人组织提出的显失公平的诉求进行审查，甚至不乏认定法人作为显失公平的受损害方而有权撤销合同的判决。如果将显失公平制度的适用主体限定为自然人，那么是否意味着只要是法人、非法人组织以显失公平为由主张撤销民事法律行为，法院就可以以主体不适格为由直接驳回这一诉求而无须进行实体审理？答案显然是否定的。例如，在“河南恒昌房地产开发有限公司、河南利康置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷”案中，针对河南恒昌房地产开发有限公司提出的涉案协议显失公平、应予撤销的诉求，最高人民法院经再审审理后指出：“原审法院结合恒昌公司作为专业房地产开发企业及其与相关单位及个人签订协议处理投资、土地使用权及股权转让事宜的经历，认定其对涉案房地产开发项目相关问题具有足够的认识和判断能力，并无不当。双方合作期间，利康公司投入资金完成项目一期大部分拆迁等工作，其退出合作后无法获得涉案项目开发利益，前述《协议书》关于恒昌公司给予其包括借款利息、可得利益损失等各项损失补偿4000万元的约定，没有证据证明存在显失公平的情形。原审法院由此认定恒昌公司主张撤销前述约定的请求不应予以支持，具有相应的事实和法律依据。”可见，在该案中，最高人民法院虽然最终并未支持河南恒昌房地产开发有限公司的诉求，但是对其是否“缺乏判断能力”、协议是否在成立时显失公平进行了实质审理，例如，考虑了该公司作为专业房地产开发企业的性质，以及其签订协议处理投资、土地使用权及股权转让事宜的既往经历，认定其对涉案房地产开发项目相关问题具有足够的认识和判断能力。
第四，由于法人、非法人组织的类型较多，在特定的情形下，也存在法人、非法人组织“处于危困状态、缺乏判断能力”的情形，进而成为不公平交易中的受损害方，不得不适用显失公平制度来保障其合法权益。在法人中，既有上市公司这样雇佣了大量专业财会、法律人士的大型营利法人，也有三五人组成的有限责任公司，甚至一人公司这样小规模的、股东直接进行经营管理的小型营利法人，还包括了各种事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等非营利法人。此外，还有大量的个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等非法人组织也在参与各种民事法律行为。这些主体在从事交易时，有可能会遭遇显失公平的情形，因此需要这一制度的救济。如果完全不允许这些主体适用显失公平制度，这本身就难谓公平。例如，在经历了一审、二审和再审的“辽宁立泰实业有限公司、抚顺太平洋实业有限公司企业借贷纠纷”案中，一审法院认为：“在《协议书》及其附件签订时，抚顺太平洋公司、辽宁立泰公司、浙江太平洋公司的法定代表人均为陆某，陆某是抚顺太平洋公司和浙江太平洋公司的间接控股股东，也是辽宁立泰公司间接持股最多的大股东。黄某作为陆某的外甥，二人之间有亲属关系，在陆某被限制人身自由期间，抚顺太平洋公司的公章后转由黄某保管，公司相关的财务凭证也由黄某持有，在涉及抚顺太平洋公司的刑事案件中，黄某以诉讼代表人参加诉讼。特别是陆某还曾授权黄某代刻中国地产公司的公章，并用于与徐某元的股权转让之用，《股权转让协议》由陆某本人签字确认，已经实际履行，陆某对其控股公司的管理、控制得以实现。徐某红虽然是抚顺太平洋公司的股东，但没有在该公司管理层任职。以上事实表明抚顺太平洋公司在《协议书》及其附件上加盖公章是其自主行为。抚顺太平洋公司主张其基于对徐某红的信任没有核对账目而加盖公章，没有事实依据，一审法院不予支持。辽宁立泰公司主张陆某是在案涉股权转让前三方当事人的实际控制人和管理人、经营者，有事实依据，一审法院予以采信，据此不能认定三方签订《协议书》及其附件时存在一方利用对方危困或弱势牟取不当利益的情形，亦无法认定《协议书》及其附件的签署显失公平。”
该案二审法院在二审中却认为：“《协议书》及其附件并不是抚顺太平洋公司和浙江太平洋公司的真实意思表示。陆某于2016年7月29日签订《股权转让协议》和《授权委托书》，由此可以看出辽宁立泰公司明知重大事项必须经陆某签字或者授权方可实施，陆某仅对股权转让事宜作出授权，对其他事项均未予授权。而辽宁立泰公司却在没有陆某签字或授权的情况下于2016年8月1日签订《协议书》及其附件。即使如辽宁立泰公司所称《协议书》及其附件实际形成于2016年7月，陆某自2015年12月30日被限制人身自由（无法与外界联系），直到2016年7月底才得以会见律师，其在《协议书》形成的整个过程中无法获悉有关情况并作出意思表示，也根本无法实际管理公司。辽宁立泰公司作为企业法人应该非常了解公司的设立、重大协议的签署、重大债务的减免等相关法律规定，抚顺太平洋公司、辽宁立泰公司、浙江太平洋公司又是关联企业，辽宁立泰公司也非常了解抚顺太平洋公司、浙江太平洋公司的内部实际情况。黄某系陆某的外甥，但在没有陆某授权委托的情况下，根据我国相关法律法规的规定其也不能直接代表陆某。汪某康既不是浙江太平洋公司的股东，也不是浙江太平洋公司的高级管理人员，也没有任何授权，在公司无人管理的情况下，更不能仅凭汪某康持有公章就认定其有权决定巨额债务减免。而且对于如此重大债务的减免，陆某本人也不能自行决定，应分别召开抚顺太平洋公司和浙江太平洋公司的股东会、董事会作出决议，对此辽宁立泰公司也应当明知。辽宁立泰公司称仅凭黄某、汪某康持有公章就认定黄某、汪某康有权签署巨额债权债务的平账协议与我国法律规定及公司决策机制不符……综上所述，辽宁立泰公司利用抚顺太平洋公司法定代表人人身自由受限无法实际管理公司，公司管理混乱之际，在明知如此重大债务减免程序的情况下，以签署《协议书》及其附件来为自己减免巨额债务，损害了抚顺太平洋公司的利益，显失公平。抚顺太平洋公司的合理主张应予支持。”
对于该案，最高人民法院在再审审理时认为：“判断合同各方当事人之间是否存在显失公平，主要看各方权利义务（诸如收益与支出等）是否失衡。总体上审视《协议书》及其附件内容，抚顺太平洋公司付出7650万元的代价而基本无所得，辽宁立泰公司相应免除该债务而对抚顺太平洋公司基本无所付出。二审法院认定三方当事人订立的《协议书》及其附件显失公平，并无明显不当。辽宁立泰公司、抚顺太平洋公司、浙江太平洋公司经办人员于2016年8月1日在案涉《协议书》及其附件上盖章时，该三公司共同的法定代表人陆某因配合有关机关调查已被限制人身自由8个月，抚顺太平洋公司财务资料被公安机关调取，执行总经理田某和财务人员钟某也被逮捕，可以认定抚顺太平洋公司当时正处于危难之中。对此，辽宁立泰公司应当明知，但其却在此情况下通过无权代理抚顺太平洋公司和浙江太平洋公司的经办人签订《协议书》及其附件，将抚顺太平洋公司对其账款余额7650万元作平账处理。二审法院认定《协议书》及其附件的订立过程存在法律规定的乘人之危情形，也并无明显不妥。”
由此可见，在司法实践中，各级法院包括最高人民法院从未将显失公平制度的适用主体限定为自然人，相反，对于任何主张显失公平而请求撤销民事法律行为的主体，人民法院均依法对其诉求进行实质审理，即便是法人，其决策还是需要相关的机构和人员来作出，因此仍得以考察其是否处于危困状态、作出决定的人员是否“缺乏判断能力”、民事法律行为在成立时是否显失公平等要件，从而决定是否适用显失公平制度。因此，笔者认为，不应将显失公平制度的适用主体限定在自然人的范围内；相反，显失公平制度的适用主体不应受到特别限定，应当交由法官在个案中根据案件事实来进行法律适用的判断，而非仅凭主体的不同就决定法律的不同适用。
三、“缺乏判断能力”的判断时点
依据《民法典》第151条的规定，对于显失公平的判断时点，应当是“民事法律行为成立时”。因此，对于受损害方是否“缺乏判断能力”的判定时点，同样应当是在民事法律行为成立之时。只有在民事法律行为成立时，行为人的危困状态、缺乏判断能力导致出现了显失公平结果的，其作为受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
行为人在民事法律行为成立之时缺乏判断能力，是指在民事法律行为成立时行为人对于行为的性质与相应的法律后果缺乏基本的正确认识。这就意味着，行为人在民事法律行为成立之前缺乏判断能力，但在民事法律行为成立之时具备相关判断能力的，就不能适用显失公平制度；同样地，行为人在民事法律行为成立之时具备相关判断能力，但是在此后陷入缺乏判断能力状态的，同样不能适用显失公平制度。对于前者，例如一些老人去银行存款，在银行工作人员的诱导下购买了理财产品，事后才发现其所持有的不是存单而是具有一定风险的理财产品凭证，“此时就不能以事后存款人已经知晓系购买保险或理财产品而否定行为时‘缺乏判断能力’，也不能通过事后认知能力的提升而得到补正”
。对于后者，例如一些中小企业投资者在不具备专门风险投资知识的情况下贸然与风投机构签订“对赌”协议，协议内容有失公平，“至于事后行为人通过学习提升了认知能力，均不影响订立‘对赌’协议时缺乏判断能力这一事实”
。
四、“缺乏判断能力”的认定标准
（一）“缺乏判断能力”与民事行为能力的关系
依据民法典的规定，只有能够辨认自己行为的成年人才属于完全民事行为能力人，才可以独立实施民事法律行为，限制民事行为能力人仅可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。因此，完全民事行为能力人和限制民事行为能力人均具备一定的判断能力，能够辨认自己的行为，或者对特定民事法律行为的性质和后果具有较为清晰的认知和判断。例如，《民通意见》第5条就曾规定：“精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。”那么，是否可以认为，凡是民事主体具备了从事相关民事法律行为所要求的民事行为能力，便具备了判断能力而不再出现“缺乏判断能力”的情形？答案显然是否定的。
显失公平制度中行为人所缺乏的“判断能力”，是比民事行为能力制度中的辨认能力更高、更具体的要求。民事行为能力制度中的辨认能力只是一般性地要求自然人对其所从事的行为的性质和后果有基本的认识能力，而显失公平制度中的判断能力，则要求行为人能够对具体交易的复杂程度、合同性质、法律后果、特定风险等具有必要的认知能力。可以说，如果行为人不具备必要的民事行为能力，那么其肯定也“缺乏判断能力”。但是，在此种情形下，无须适用显失公平制度来保障行为人的合法权益，因为其只需要依据《民法典》第144条规定的“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”，或者《民法典》第145条第1款规定的“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效”，即可保障其合法权益。行为人主张自己不具备相应民事行为能力所负担的举证责任，要远轻于其在显失公平制度中所负担的举证责任。
相反，行为人如果具备必要的民事行为能力，当然，这也是交易中的正常形态，依然可能会由于“缺乏判断能力”而适用显失公平制度。因为，即便是完全民事行为能力人，在具体交易中也可能因为缺乏交易经验或者行业知识，而对交易的复杂程度、重大程度估计不足、预料不足，从而对所从事交易的性质和后果及违约风险等缺乏应有的认知能力。如果行为人的这一缺陷被相对人利用，从而出现了明显不公平的局面，那么行为人便可以通过显失公平制度来主张撤销民事法律行为。
当然，如果行为人属于限制民事行为能力人，其所从事的民事法律行为尚且在与其年龄、智力、精神健康状况总体相适应的范围内，但是由于其缺乏必要的交易知识和交易经验，所以对民事法律行为的具体性质、风险及后果等缺乏必要认知，从而使权利义务失衡，对其显然不公平的，就属于“缺乏判断能力”，此时也可以通过显失公平制度来进行救济。此即学者所言，“限制民事行为能力人虽经法定代理人允许，可以独自实施超出其行为能力范围的法律行为，但仍欠缺足够的判断能力，如果相对人利用其此项缺陷达成对价明显失衡的法律行为，则显失公平规则有适用之余地”
。
总体而言，民事行为能力制度与显失公平制度是两个不同的民事制度，不能以行为人具备相应的民事行为能力来判定其不“缺乏判断能力”。具备相应民事行为能力的行为人，在具体交易中同样可能由于年龄、智力、知识、经验等方面的短板而“缺乏判断能力”。
（二）“缺乏判断能力”的认定因素
依据《合同编通则解释》第11条的规定，对于当事人一方是自然人时“缺乏判断能力”的认定，是在分别考虑两方面因素，即当事人自身的因素和所涉交易的因素之后，再将两者进行结合来进行具体认定。当事人自身的因素主要考虑当事人的年龄、智力、知识、经验这四个方面的情况，所涉交易的因素主要考虑交易的复杂程度，然后将两者结合起来，具体判断当事人对交易的性质、合同订立的法律后果、交易中的特定风险是否具有应有的认知能力。
可见，对于“缺乏判断能力”的认定具有动态系统论适用的特征：其并非对特定构成要件“全有或全无”式的适用，而是对诸多法律因素进行逐一考量，这些因素还具有一定的“相互比较”的个性，对于“缺乏判断能力”的认定，取决于各个因素相比较后的综合权衡。如此一来，“通过规定法官需要考虑的具体因素，法律在很大程度上实现了确定性，并且更为关键地限制了法官的裁量权，使判决具有了可预见性，同时在一种可控制的方式下实现了对不同案件事实多样性的考量”
。
依据《合同编通则解释》第11条的规定，当事人一方是自然人时，认定当事人是否属于“缺乏判断能力”，在其自身因素上，需要考虑年龄、智力、知识、经验四个方面的因素。
第一，年龄。适用显失公平制度的自然人，一般都是完全民事行为能力人，因此已经年满十八周岁。限制民事行为能力人所参与的民事法律行为的效力，本身就要受到“与其年龄、智力相适应”的审查，所以适用显失公平制度的空间并不太大。但是，即便年满十八周岁，参与民事法律行为的当事人仍然会存在年龄相对较小的问题，因为二十来岁的年轻人，如果此前一直在校园环境中生活，或者刚参加工作、涉世未深，既往的生活环境相对单纯，那么其年龄便成为认定其是否“缺乏判断能力”的一个标准。一般而言，行为人的年龄越大，其往往累积的生活经验和人生阅历就越丰富，判断能力也就越强。但是，对于年龄过大者，这一法则却又失效。因为在社会生活发展较快的时代，老人又容易与社会生活脱节，加上其因为年老而出现的体力衰减、行动迟缓、思维能力下降等问题，会使其对一些涉及新技术、新事物的交易缺乏判断能力。因此，年龄因素主要是针对年龄较小和年龄较大这两端的情形发挥作用。例如，在“李某某诉阳林府（北京）物业管理有限责任公司确认合同无效纠纷”案中，法院指出：“原告为一级重度失能老人，长期居家，与社会存在一定的脱节。被告系当地物业服务公司，对当地二手房屋的市场价格应有一定了解。鉴于原告的身体及生活状况，被告在涉案房屋价格的认知上明显优于原告。涉诉房屋经评估机构评估，评估结论为843．31万元，而双方实际成交价格为500万元，实际成交价格明显低于市场价格，致使原、被告间就购买涉诉房屋上利益严重失衡。原、被告就涉案房屋的买卖行为应认定为显失公平，应予撤销。”
第二，智力。智力（intelligence）是指个体一般性的精神能力，是个体适应环境、认识和理解客观事物、学习新知识、运用知识和经验去解决问题的能力。智力是包括记忆力、观察力、想象力、思维能力（如分析、判断、推理）、理解力、创造力以及适应新情境的能力等方面的综合认知能力。智力在自然人的学习、语言表达、抽象思维、人际交往与沟通、生活适应性、解决问题等方面发挥着重要作用。但是，智力并非个体取得成功的唯一因素，诸如努力程度、机遇、情商、性格、动机等因素同样重要，并且不同类型的智力在个体所涉及的不同领域的学习生活工作中发挥着不同的作用，不可一概而论。在司法实践中，一般不会单独基于行为人的智力高低来对其是否具备判断能力进行认定。一方面，智力的高低固然可以通过智商测试来进行区分，但此种测试属于行为人自主决定的范畴，属于隐私事项，相对方和法院均无权对行为人进行智商测试。另一方面，基于智力高低来对行为人从事民事法律行为的效力进行判断，可能涉嫌歧视，有违人人平等原则。因此，智力因素的认定，往往需要和行为人的其他自身因素以及具体的交易性质等相结合来进行，且只宜以通常人的标准来进行大致判断。例如，涉及不动产、期货、基金投资、金融理财产品、互联网金融产品等的较为复杂、风险较大、标的较大的交易，对于缺乏相关经验的一般人，如在校大学生、老人等而言，便属于超出其智力范围的、较难理解的交易，因而他们可能“缺乏判断能力”。
第三，知识。知识是一个含义非常丰富的概念。在显失公平制度中，涉及行为人自身因素判断的知识，主要是指行为人对于交易所涉及领域的专业知识。在一般性的交易中，人们通过自身的生活经验便可以对交易的性质和风险情况有较为准确的理解和把握，但是在一些专业性较强的交易领域，当事人是否具备该领域必要的知识，便决定着其能否理解交易的性质、预估交易的风险等情况。例如，在涉及字画等艺术品交易、文玩古董交易等特定领域，行为人是否具备相应的知识，便关系到对其是否具备相关判断能力的认定。此外，在一些标的较大、交易环节较为复杂、法律风险较高的交易领域，行为人是否具备必要的金融知识、法律知识、理赔知识等，同样关系到对其是否具备相关判断能力的认定。例如，在“孟某某、张某某诉厦门象屿航运有限公司等确认合同效力纠纷”案中，法院指出：“事故发生后，三被告第一时间指派律师全程介入处理并负责起草了《和解协议书》，该协议条款措辞十分严谨。二原告作为普通人，虽有其他成年亲属陪同参与其中的协商，但对于人身意外险、雇主责任险及人身损害赔偿等专业法律问题，实难能够充分理解。可见，三被告在签订《和解协议书》的过程中具有明显优势，而二原告显然缺乏足够的经验、专业知识以及判断能力。”最终，法院认为：“鉴于案涉《和解协议书》主观上意思表示不真实，客观上双方当事人的利益严重失衡，依法足以构成显失公平。”当然，在涉及金融产品的交易领域，一般的金融消费者难以具备较为专业的金融知识，此时，销售金融产品的一方就负有适当性义务，应当对金融消费者进行相关金融产品必要知识的提示、说明乃至培训。《九民会纪要》第72条中就规定，“卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险”。中国银保监会2018年颁布的《商业银行理财业务监督管理办法》第26条第1、2款也规定：“商业银行销售理财产品，应当加强投资者适当性管理，向投资者充分披露信息和揭示风险，不得宣传或承诺保本保收益，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。商业银行理财产品宣传销售文本应当全面、如实、客观地反映理财产品的重要特性，充分披露理财产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息，所使用的语言表述必须真实、准确和清晰。”金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。
第四，经验。经验是指人们从既往事件中所获取的信息。与通过学习获得的知识有所不同，经验往往是行为人亲身经历而获得的体验。在显失公平制度中，当事人的经验往往是指当事人所应当具备的一般生活经验或者特定交易经验。如果当事人曾经处理过相关事务，经历过相关情景，或者在特定领域具有从业经历等，那么就可以推定当事人的此种既往经历在出现类似情况时能够为其提供解决问题的参考方案。例如，行为人曾经签订过某类合同，便可以认为其在这方面具有一定的经验。在具有一定专业性的特定交易领域，当事人要想具备该领域业务的判断能力，要么其具备相关的专门知识，要么其具有该领域的交易经验。缺乏相关经验，就会使当事人在交易中显得轻信、轻率，难以具备必要的审慎和注意，从而容易出现对其不公平的局面。例如，在“李某诉王某、保险公司合同纠纷”案中，在交通事故发生后，受害人李某与责任人王某及其保险公司达成了交通事故调解协议书，保险公司一次性赔偿李某各项损失25000余元。但此后李某又到医院住院治疗，被诊断为胸椎骨折，并被鉴定为九级伤残。李某认为其签订的交通事故调解协议书显失公平，应当撤销。法院认为，李某在与王某、保险公司签订协议时，对自身伤情是否构成伤残等情况缺乏判断能力，协议所约定的赔偿金额远低于李某因本起交通事故所造成的损失赔偿额。故李某认为该协议显失公平要求撤销，有事实和法律依据，应当予以支持。本案中，保险公司有专业人士来专门处理相关的理赔业务，而当事人却毫无这方面的经验，以至于轻率地签订了对其十分不利的协议书，法院认为构成显失公平。
依据《合同编通则解释》第11条的规定，在认定当事人是否属于“缺乏判断能力”时，除了当事人自身的因素之外，还需要考虑所涉交易的复杂程度。交易的复杂程度，是指在进行的商业活动、金融交易、贸易往来中，所涉及的专业程度、交易结构、法律条款、参与者数量、风险评估、监管要求等方面的难易度和复杂性。交易越简单，完成交易所需要的注意程度就越低；交易越复杂，完成交易所需要的注意程度就越高，因为复杂交易意味着需要进行更多的协商、规划、审核、风险防控、纠纷解决等工作，才能实现交易目标的顺利达成。例如，相对于一般性的日常交易，诸如购买生活学习用品、家具家电等的简单交易，涉及公司并购、股权代持、对赌协议、融资租赁、结构性金融产品、信托投资计划、跨国贸易等形态的交易，其复杂程度更高，对当事人的认知能力和判断能力的要求也就更高。
涉及一般的交易时，当事人只要尽到了普通人的注意，采取了一般人通常会采取的措施，便可以被认定为具备了相关的判断能力。而涉及较为复杂的交易时，则应当用更高的标准去衡量，只有在当事人的所作所为符合该项交易对参与方的基本要求时，才能认定其具备相应的判断能力。例如，在“祝某、王某股权转让纠纷”案中，最高人民法院针对案涉股权转让协议书是否存在显失公平的问题审理后指出：“本案中，案涉股权转让价款涉及1．5亿元，作为理性投资经营者，祝某、王某、郑某应当对标的公司及相应行业进行充分的了解，并且作出理性的选择。从案涉股权转让协议书的签订过程来看，祝某、王某、郑某实际上已经对标的公司进行了充分的背景调查及资料分析，亦聘请专业的机构进行了调查分析，甚至提前派驻王某担任标的公司顾问，故其在此基础上作出签订案涉协议的商业选择，并非缺乏判断能力而签订该协议。因此，祝某、王某、郑某主张其缺乏经验甚至处于危困状态，从而导致双方利益存在严重失衡，显然不能成立。”
本案中的交易属于标的额巨大的股权转让交易，属于较为复杂的交易，而当事人聘请专业人士对目标公司进行充分尽调，提前派驻人员，等等，表明其尽到了与该交易相匹配的注意义务，具备相关的判断能力，从而不能适用显失公平制度。
如前所述，当事人一方是自然人时，首先应当考虑当事人自身的因素，然后将之与所涉交易的复杂程度结合起来进行考虑，最后在此基础上判断当事人对于合同的性质、合同订立的法律后果或者交易中存在的特定风险等要点是否具备了应有的认知能力，从而得出当事人是否具备判断能力的结论。
合同的性质是此合同有别于彼合同的关键之所在，往往通过决定合同类型的关键条款来认定。例如，保管合同与借用合同、租赁合同与融资租赁合同、保证合同与债务加入合同等等，均由一些关键条款来决定合同的类型。合同的性质不同，就意味着合同的权利义务关系不同，法律的适用也不同，因此对当事人具有重要影响。在判断当事人对于合同性质的认识程度时，还应当结合《合同编通则解释》第15条的规定，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容来认定合同的性质；当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，则应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系，从而判定合同的真实性质。
合同订立的法律后果，主要是指合同订立后当事人一方根据合同约定所负担的履行义务以及违反该义务之后可能承担的违约责任等后果。合同成立后，便对当事人双方产生法律约束力，依法成立的合同，自成立时生效。因此，合同一旦订立，便意味着约定的条款开始产生法律效力，当事人须按照合同约定来履行义务，当义务不履行时，便面临着违约责任的承担。即便是预约合同，在其生效之后，如果当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方也有权请求其赔偿因此造成的损失。因此，合同当事人对于合同条款的含义应当具有基本的认识，对于违反合同约定之后的责任，应当有较为明确的认知和了解。当然，合同条款的效力，也要受到民法典及合同编通则解释有关格式条款效力规定的调整。此外，如果合同约定的违约金畸高，当事人有权申请法院进行调整，适当予以减少。
交易中存在的特定风险，是指与具体交易相关的、可能造成交易方损失的某种可能性。风险的发生具有不确定性，发生的概率根据风险程度的高低而有所不同，风险越高，发生的可能性就越大。交易中存在的特定风险，往往因交易的性质、交易结构、交易的参与方、外部环境等因素而有所不同。一方面，交易中存在的特定风险可能主要来自交易所处的外部环境，例如市场价格波动带来的市场风险、资产变现困难带来的流动性风险、上下游厂商行为带来的供应链风险、法律和监管政策修改调整带来的合规与监管风险，以及技术更新换代风险或者行业周期带来的特定行业或企业的风险等等。另一方面，交易中存在的特定风险也可能主要来自交易双方当事人的履行行为，例如合同相对方无法按时履行合同义务带来的信用风险、公司管理流程或者雇员行为带来的操作风险，等等。合同当事人，尤其是义务方应当对交易所处行业的特点以及合同履行中可能出现的问题有所预料和预判，否则就会陷入盲目乐观、过度高估自己、轻率决定的局面，从而签订对其十分不利的合同。例如，金融消费者在购买银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品时，就应当对这些产品是否保本、预期收益情况、管理费的支付等风险有较为清楚的认知。又如，当事人在签订附回购义务条款的合同或者含对赌条款的协议时，应当对触发相关条款的可能性及其后果有较为清楚的认识，否则就存在“缺乏判断能力”的情况。
总之，在具体交易中，根据当事人的年龄、智力、知识、经验并结合交易的复杂程度，发现当事人对于合同的性质、合同订立的法律后果或者交易中存在的特定风险缺乏应有的认知能力的，并且另一方当事人知悉该方当事人的此种“缺乏判断能力”的状况，并有意加以利用，从而致使双方之间的民事法律行为在成立时就显失公平、双方权利义务失衡的，受损害一方就有权请求人民法院或者仲裁机构对该民事法律行为予以撤销。
（本条撰写人：孟 强）