第十条
格式条款的提示与说明

提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。

提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。

提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外。

【本条主旨】

本条是格式条款提供方履行提示义务和说明义务的判断标准，即这两项义务得以履行的具体认定标准。

【关联规定】

1.《民法典》第496条第2款 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

2.《消费者权益保护法》第26条 经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。

经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

3.《保险法》第17条 订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。

对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

【理解与适用】

一、格式条款中的“异常条款”概述

格式条款的效力可以分为绝对无效和相对无效两大类。格式条款的绝对无效，是指无论格式条款提供者是否履行了提示和说明义务，由于条款本身存在严重的不公平现象而被法律认定为无效。《民法典》第497条规定了三种格式条款绝对无效的情形：第一种是具有总则部分民事法律行为无效情形的，第二种是提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，第三种是提供格式条款一方排除对方主要权利的。

格式条款天然具有倾向于提供方的色彩，提供方起草的条款，即便不存在严重的不公平，也仍然可能对提供方更加有利而对相对方不太有利。格式条款的相对无效，是指格式条款存在不利于合同相对方的情形，但是尚未达到绝对无效的程度，如果格式条款提供方履行了提示义务和说明义务，则该条款为有效条款，如果格式条款提供方未能依法履行提示义务和说明义务，则该条款为无效条款，合同相对方有权主张该条款不成为合同的内容。

此种与合同相对方具有重大利害关系且对其不利的格式条款，被《合同编通则解释》称为异常条款。异常条款必须在法律容忍的限度之内，超出此种限度，就会构成格式条款的绝对无效；未超出此种限度，则在格式条款提供方依法履行了提示和说明义务之后，该异常条款就有效，此即格式条款的相对无效。

“异常条款”是在《合同编通则解释》（草案）（2022年11月4日公开征求意见稿）之后，才由最高人民法院在继续修改草案时增加的概念，体现在草案的送审稿和正式发布的《合同编通则解释》第10条之中，而在此前的草案中，一直都是沿用《民法典》中的“与对方有重大利害关系的条款”的表述。异常条款的概念，旨在指称对相对方存在较大不利影响的格式条款，用以概括归纳《民法典》中的“与对方有重大利害关系的”且对对方不利的条款。所以，“应将‘与对方有重大利害关系的条款’限制在‘异常条款’” 。

异常条款的“异常”，不能达到“不合理”的程度，否则就会被归入绝对无效的条款类型，因此其只能是对相对方有所不利但尚不严重。这就表明我国法上的异常条款不同于德国民法典上的不寻常条款 ，也不同于欧洲示范民法典草案中的不公平条款 ，因为不寻常条款或者不公平条款的“异常”程度过甚，达到了我国法上格式条款绝对无效的程度，从而直接被规定为不能成为合同内容，不能约束合同相对方。

《民法典》第496条仅列举了格式条款提供方免除或减轻自己责任这两类典型的异常条款，《合同编通则解释》第10条在此基础上，增加列举了格式条款提供方排除或者限制相对方权利的两类典型异常条款，即“免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款”。对此，在判断“与对方有重大利害关系”的异常条款时，首先应当注意与《民法典》第497条规定的绝对无效的格式条款进行区分，格式条款提供方免除或者减轻自己的责任、排除或者限制相对方权利的情节，只能比较轻微，不能达到不合理的程度，并且对相对方权利的排除和限制，也只能是针对相对方在合同中的次要权利而不能是主要权利。

对于“重大利害关系”条款的判断，法官可以借助和参照现有法律法规和规章的列举性规定来进行判断，例如，《消费者权益保护法》第26条、《合同行政监督管理办法》第6条都列举了不少属于“重大利害关系”的情形，包括商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等内容。但即便如此，如何判断条款内容是否与相对方具有“重大利害关系”，仍然难以进行完全的类型化和具有针对性的列举，所以只能由法官在个案中根据合同的性质和具体内容去进行判断。“由此令法官难以操作的是，如何判断某个条款与一方当事人‘有重大利害关系’。” 例如，在“中国邮政储蓄银行股份有限公司四平市分行、王某男等借款合同纠纷”一案中，对于担保合同中约定的保证期间长于6个月的，是否属于限制对方权利而属于与对方有重大利害关系的条款，二审法院与再审法院的观点就存在分歧。二审法院认为，此种条款“属于加重保证人的负担并从而限制了自身责任……未以黑体字或其他明显区别于其他字的形式作以提示，同时又未能提供证据证明对该条款进行说明”，因此，该保证期间的约定对保证人不发生效力。但是再审法院却认为：“邮储银行在与王某男、王某玲订立保证合同时对部分约定内容不存在免除或限制其责任的情形，王某男、王某玲对为案涉贷款20万元提供担保是明知的，且合同中明确约定了2年的保证期间，无需作出进一步的提示和说明。”

此外，还应当警惕实践中的另一种倾向，即格式条款提供方为了避免遗漏而被认为未履行提示义务，而将许多并不属于与合同相对方具有“重大利害关系”的条款都进行提示，这就会将真正重要的条款淹没在其他条款之中，从而让合同相对方失去对提示内容进行格外关注的耐心。这种做法就会“导致内容并无问题、但关涉当事人利益的其他条款被纳入提示义务的范畴，导致提示义务的泛化，甚至使提示义务丧失意义” 。最高人民法院也认为，合同中“与对方有重大利害关系的条款”可能会有很多，如标的、数量、质量、价款或者报酬等涉及交易各方权利义务关系实质性内容的条款都可能与对方有重大利益关系，“如果都要提示，就可能导致合同文本‘满页飘红’，反而无法使交易对方注意到更重要的内容，从而使提供格式条款的一方提示义务的履行流于形式” 。因此，法官只能在个案中根据具体情况去判断哪些属于与相对方具有“重大利害关系”而应当进行提示的条款。

二、格式条款提供方的提示义务

异常条款属于相对无效的格式条款，其究竟是无效还是有效，端赖于条款提供方是否妥当履行了提示义务和说明义务。对于异常条款提供方的提示义务，《民法典》沿袭了《合同法》的表述，在第496条仅规定其应当“采取合理的方式提示对方注意”，否则对方可以主张该条款不成为合同的内容。那么何为“合理的方式”，2009年《合同法解释二》就曾进行了解释，即“在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”。这一标准在实践操作中往往被简化为加黑加粗字体、放大字体、加下划线等形式，司法实践一般也予以认可。例如，在“康县华彩包装彩印有限公司、甘肃康县农村商业银行股份有限公司等金融借款合同纠纷”一案中，银行作为合同的提供方，在合同中对格式条款以黑体加粗的方式进行提示，对于这一提示方式，二审法院认为属于合理的方式：“案涉合同虽然属于格式合同，但康县农商行在所提供的格式合同中，对合同的实质性条款及对华彩公司有重大利害关系的内容，在合同订立时采用了足以引起华彩公司注意的文字、符号、字体等标识，并以常人能够理解的方式对该格式条款予以说明。”

“足以引起对方注意”的标准，在司法实践中可能出现双方当事人的不同理解：格式条款提供方认为自己采取的措施已经足以引起对方注意，但合同相对方认为根本未能引起自己注意。事实上，格式条款提供方采取“加黑、加粗、放大、下划线”的方式成为普遍现象，这固然是符合要求、现实可行、成本较低的一种“特别标识”，但无疑也是对合同相对方并不友好的“偷懒”行为。将提示义务简化为对表述条款内容的文字的外形进行处理，就会导致一种结果导向，即“使用免责条款的一方，并不需要证明其确实让对方注意到了这些条款，而只需要证明其采取了合理的步骤去这么做了” ^[1] 。美国新泽西州最高法院首席大法官温特劳布（Weintraub）就曾抱怨道：“我不知道保险单是什么意思。保险单还难住我了。他们用大字体说一件事，又用小字体把它搞掉了。”

《合同编通则解释》致力于对“足以引起对方注意”的提示义务作出进一步的限制，以让提示义务更为具体、对合同相对方更为有利。在《合同编通则解释》（草案）（2021年9月18日人民大学讨论稿）中，曾将提示义务的标准修改为“按照常人理解足以引起对方注意”，引入了“常人”的标准，但在讨论中引起了学者的一些不同意见，包括笔者在内的一些与会者认为“常人”并非立法常用术语，担心使用这一概念之后，会出现对概念的不同理解，导致司法解释过于抽象而不符合司法解释的定位。在此后的草案中，最高人民法院遂删除了提示义务中“按照常人理解”的表述。《合同编通则解释》（草案）（2022年11月4日公开征求意见稿）仅在格式条款提供方的说明义务中使用了“作出常人能够理解的解释说明”的表述，而在此后的送审稿和正式发布稿中，“常人”的概念便彻底被删除，改为了“通常足以引起对方注意”的表述。

“通常”是我国民事立法常用的概念术语，仅在《民法典》之中，就有8个条文使用了“通常”的概念，包括通常情形、通常理解、通常标准等。“通常”相对于“常人”而言，客观色彩稍浓一些，运用场景更为丰富一些，对于法官的自由裁量权之行使也更为容易一些，因为其并不强调法官的角色代入，而直接赋予法官结合案件实际情况、根据内心判断来进行自由裁量的权力。“通常足以引起对方注意”就意味着异常条款提供方应当考虑合同相对方的具体身份和处境，考虑合同相对方的阅读能力、理解能力、识别能力等方面的差异，并以与合同相对方身份、处境均相似的人普遍都能够注意到为标准，来对条款进行提示、提请注意。

例如，实践中一些格式条款的相对方是老年人，其阅读往往需要借助于老花镜，而且阅读速度很慢，对于一些术语和表达的理解能力相对较弱，此时如果格式条款提供方未提供必要工具、未给予充分时间进行提示，就不能认为其妥当履行了提示义务。同样，如果法官认为格式条款提供方在签订合同时作出的提示，足以使与相对方身份处境相似的人一般都能够注意到，则可以认定格式条款提供方已经履行了提示义务。例如，在“北京中联博业科技发展有限公司等与北京银行股份有限公司月坛支行金融借款合同纠纷”一案中，法院就认为商事主体的理解能力强，故对格式条款加黑加粗即完成了提示义务。法院指出，虽然《借款合同》是银行预先拟定的合同范本，“但中联博业公司作为商业主体，具有商业自主选择权和商业认知能力，不存在对合同中关于罚息、复利条款理解上的劣势地位……且该部分内容的字体已被加黑加粗，现中联博业公司上诉称其是被迫同意高额罚息，与事实不符，本院不予采信” 。而在“吴某顺、南京瑞海建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中，关于合同约定的结算条款是否属于格式条款、提供方是否履行了提示义务等问题，法官发现合同双方存在长期的合作关系，说明相对方对工程承包关系、工人的人工费用等情况是了解的，法官认为，相对方作为一个与格式条款提供方具有多年合作经历的、具有建筑施工工作经验和带班工作经验的人员，其“应该能理解合同约定的结算条款内容及可能产生的法律后果，在签订合同时应当尽到审慎、注意的义务，评估、衡量合同约定的结算条款是否合理以及承包工程可能存在的盈亏风险，而不应在签订合同且完成工程后，才以瑞海公司未尽说明义务为由否认合同结算条款的效力” 。这就表明在司法实践中，合同双方是否进行过协商、条款提供方是否进行过提示等内容，可能是相当难以查明的事实，因此法官会根据双方的交易历史、当事人是否具有行业经验、合同内容本身的异常程度等事实来进行综合判断，并作出符合通常情形的、合乎情理的推论。

三、格式条款提供方的说明义务

《民法典》第496条第2款规定，格式条款提供方对异常条款进行提示之后，还应当按照对方的要求，对该条款予以说明，以满足相对方的知情权并获得其同意，从而使异常条款获得法律效力。根据这一规定，当格式条款提供方就异常条款对相对方进行了提示之后，如果相对方注意到了该条款却未作其他意思表示，那么便表示其认同了该异常条款，从而异常条款得以成为合同内容。但如果合同相对方在注意到异常条款之后，要求条款提供方就异常条款进行解释说明，则条款提供方就必须按照相对方的要求进行说明，直到相对方同意或者不再提出说明的要求或者其他异议，此时异常条款才能够成为合同的内容。

在注意到异常条款之后，是否要求提供方进行说明，是合同相对方的权利。“由于说明义务后于提示义务，在知晓异常条款的存在后，相对人是自己是否理解相应条款的最佳判断者，由其决定是否要求说明也就理所应当。” 但是当相对方提出说明的请求之后，条款提供方应当如何妥为履行说明义务，则是《合同编通则解释》在起草中持续关注的一个问题。《合同编通则解释》（草案）（2021 年9月18日人民大学讨论稿）第13条第3款曾要求条款提供方应当“以书面或者口头形式作出说明，按照常人理解足以使对方理解其含义的”，才符合说明义务的履行标准。这一规定强调说明义务也应当按照常人的标准来履行，并确实能够让相对方理解说明的含义，方为妥当。

此后，《合同编通则解释》（草案）（2022年11月4日公开征求意见稿）将说明义务的履行标准修改为“就与对方有重大利害关系的条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出常人能够理解的解释说明”。这一规定不仅强调说明要达到常人能够理解的程度，还逐项列举了说明应包含的重点内容。这一规定在内容上借鉴了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第11条第2款的规定，即：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”

此后，最高人民法院对草案的这一规定又进行了一些修改调整。在正式公布的《合同编通则解释》第10条第2款中，强调“就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的”，才符合说明义务的履行标准。根据这一规定，条款提供方说明义务的履行，首先，在形式上并不局限于书面形式，口头形式亦可；其次，说明的主要内容，是异常条款的概念、内容及其法律后果，即便相对方仅要求说明异常条款但并未列明这些内容，条款提供方也应当将这些内容对相对方进行说明；最后，解释说明的方法、方式、效果，要能够达到在相对方的身份和处境中的人通常能够理解的程度。

此外，由于格式条款具有重复使用的特性，因此在向不同的缔约相对方进行说明解释时，应当尽量保持说明方式、说明内容的一致性。学者强调：“对于具有同一属性（包括同一地域、同一职业团体或同一时间范围等因素）的可能缔约人，保持解释的统一性。在解释格式条款时，不考虑专业语言的特别含义（例如医学、化学和工程技术学的语言的含义）。”

由于异常条款属于相对无效条款，故只有条款提供方依法履行了提示义务，并按照对方要求依法履行了说明义务之后，异常条款才能够正式订入合同，成为合同的一部分，进而对双方当事人具有约束力。否则，根据《民法典》第496条的规定，异常条款就不构成合同的内容，对相对方不具有约束力。同时，关于提示义务和说明义务履行的举证责任，历次草案都强调提供格式条款的一方对已尽提示义务或者说明义务承担举证责任，但《合同编通则解释》（草案）（2021年9 月18日人民大学讨论稿）第15条第2款还曾更为细致地规定道，如果相对方对提供格式条款一方已尽合理提示及说明义务的事实在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，则应当认定格式条款提供方履行了提示义务或说明义务，除非相对方能够另行提出证据予以推翻。但这一细化规定在此后的草案中未能得到保留。《合同编通则解释》第10条第3款仅规定，合同双方围绕条款提供者是否履行了对异常条款的提示义务和说明义务发生争议时，格式条款提供方应当对自己已经尽到了提示义务或者说明义务承担举证责任。

四、电子合同格式条款的提示与说明义务

在信息化时代，随着我国移动终端的普及和数字经济的蓬勃发展，电子合同相比传统纸质合同而言，更为高效、便捷、安全、环保、节约成本、易于保管，因此在市场交易中得到了广泛应用，以电子合同的方式订立各式合同，已经成为人们生活中的常态化情景。根据国家标准化管理委员会2018年发布的《电子合同订立流程规范》（标准号：GB／T36298—2018）的定义，电子合同是指“平等主体的自然人、法人或其他组织之间以数据电文为载体，并利用电子通信手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。以数据电文为载体的电子合同，在签署的过程中，双方当事人一般就不会进行当面磋商，因此，对于合同中异常条款的提示和说明，便只能通过合同文本本身来实现。此外，电子合同可以不受合同内容多少、篇幅长短的限制，因此可以容纳数量众多的合同条款，并且传统纸质合同“加黑、加粗、放大、下划线”的提示方式在电子合同中便成为成本低廉、不值一提的提示方式，这就意味着应当对电子合同异常条款提示与说明义务的履行提出新的、更高的要求。

目前在法律和法规层面，尚未对电子合同格式条款的提示和说明义务作出特别规定。中国人民银行2020年9月颁布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第21条第1款规定：“银行、支付机构向金融消费者提供金融产品或者服务时使用格式条款的，应当以足以引起金融消费者注意的字体、字号、颜色、符号、标识等显著方式，提请金融消费者注意金融产品或者服务的数量、利率、费用、履行期限和方式、注意事项、风险提示、纠纷解决等与金融消费者有重大利害关系的内容，并按照金融消费者的要求予以说明。格式条款采用电子形式的，应当可被识别且易于获取。”但如何设置和呈现电子合同中的异常条款才属于“可被识别”“易于获取”，如何才能让电子合同中的异常条款相对方能够注意到并且知悉其内容，仍然是一个法律与技术交织的难题。

最高人民法院在2013年发布的《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第12条曾规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”但是以“网页”的形式进行提示和说明的规定，在今天看来显然过于宽泛，并不适合作为电子合同格式条款提供方履行提示与说明义务的判断标准。

在《合同编通则解释》起草过程中，一直致力于对电子合同异常条款的提示与说明义务作出不同于传统纸质合同的规定，但具体的规定内容，却在不同时期的草案中不断发生变化，这也表明这一问题相当棘手和复杂。

《合同编通则解释》（草案）（2021年9月18日人民大学讨论稿）曾要求电子合同的异常条款应当在“必经流程中设置显著的确认程序”，方构成提示义务的履行。而《合同编通则解释》（草案）（2022年11月4日公开征求意见稿）则更为具体地规定，电子合同的异常条款“通过勾选、弹窗等特别方式”进行提示的，就构成提示义务的履行。这一规定到了草案的送审稿中，被修改为“通过合理设置勾选、弹窗等方式”，强调勾选、弹窗的方式必须具有合理性。而到了草案的审签稿，则发生了根本转变，即：“通过互联网等信息网络订立电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持。”在正式发布的《合同编通则解释》第10条第3款中，保留了这一规定，增加了“但是其举证符合前两款规定的除外。”

从司法解释草案的这一发展过程可以看出，最高人民法院对于电子合同的异常条款提示与说明义务，一开始是进行概括性规定，此后改为列举勾选、弹窗等具体方式并强调设置的合理性，到最后却将勾选、弹窗等方式列明为不合格的提示与说明方式。据学者归纳，在判断提供格式条款方的提醒是否已经达到合理程度时，应当根据五个方面的因素来判断：文件的外形、提醒注意的方法、清晰明白的程度、提醒注意的时间。 电子合同中的勾选、弹窗等方式，在最高人民法院看来，终究不能直接作为尽到合理程度的提示与说明义务的标准。

勾选，即合同相对方在电子合同页面中提供的勾选框进行操作，同意该页的内容则进行打钩操作。在电子合同中，如果相对方不进行勾选，则无法进行下一步操作。因此，相比“只要用户继续浏览网页就视为同意”的做法，勾选确实对相对方具有较为明显的提示作用。但是，勾选在实践操作中极易被滥用。一是电子合同提供方可能采取“点击注册即表示同意”的方式，让相对方勾选概括同意多项条款，其中就包括异常条款。例如，某人在某购物平台注册时，勾选了“我已阅读并同意以上条款”，但上述条款则包含了“促销产品一经售出概不退换”“纠纷争议由卖方所在地法院管辖”等异常条款。这显然不属于“通常足以引起对方注意”的提示方式。二是电子合同提供方可能采取“默认勾选”的方式来对相对方进行提示与说明，此种方式下，条款提供方所给出的勾选框已经被事先打上了勾，相对方如果不同意，固然可以点击取消打钩，但如果不点击取消，则直接可以进入下一步操作。相对于“提供勾选框并需要用户手动同意”的勾选方式而言，“模式勾选”的方式显然对相对方的提示程度不足。

弹窗，也称为对话框，是指以弹出消息窗口的形式向合同相对方提供信息推送。弹窗具有一定的强交互性，能够中断合同相对方当前的操作，要求其必须对弹窗内容进行处理，否则无法进行下一步操作而完成全部流程。弹窗能够在保留用户当前进程的情况下，指引其完成一个特定的操作，在各类软件、网页、移动设备中具有广泛的运用。弹窗确实具有足以引起相对方注意的功能，因为弹窗会强制中断当前的操作，但这并不等同于其同时能够将异常条款的内容对相对方进行有效提示。事实上，各类网页中的各式弹窗曾一度泛滥成灾，严重影响用户的体验，为此，2022年9月网信办专门颁布了《互联网弹窗信息推送服务管理规定》，要求服务提供者必须以服务协议等形式明确告知用户弹窗信息推送服务的具体形式、内容频次、取消渠道等，不得以任何形式干扰或者影响用户关闭弹窗，并强调要确保弹窗广告一键关闭。

正如学者所言，“在网络交易中，即使格式条款使用方在合同中改变了字体、字号、颜色等进行提示，仍有必要通过强制跳转、弹出页面展示、延时同意等技术手段让相对方确实可能注意到异常条款的存在，否则，相对方直接点击已经阅读条款并同意的按钮并不代表格式条款使用人提示义务的履行” 。从实践来看，勾选、弹窗等方式对于电子合同提供方而言成本低廉、容易实现，而对于合同相对方而言，则在增加了一些操作步骤之余，并不能让其对异常条款有更多的注意和了解。因此，仅采取了设置勾选、弹窗等方式的，确实难以成为电子合同提供方对异常条款有效进行了提示和说明的充分证据。为此，电子合同提供方就需要提供其他额外的证据，来证明其有效进行了提示和说明。例如，在电子合同中对于异常条款进行充分展示，并对关键内容设置不同的字体、字号、颜色等进行提示，并在页面中设置强制阅读功能；对相对方设置阅读异常条款的固定时间，防止其匆匆浏览甚至不浏览直接进行点击；基于不同的用户画像而对不同合同相对方群体设置多样化的提示方式，例如语音播报、视频展示，等等。

总之，《合同编通则解释》第10条第3款并非完全否定电子合同中普遍运用的勾选、弹窗等提示方式的作用，而是摒弃简单的形式主义、采取实质主义，为电子合同异常条款提供方课以更多的举证负担、实施举证责任倒置，让其不能仅仅以设置了勾选、弹窗等作为履行提示与说明义务的证明，还应当提供更多证据，表明其对异常条款确实采取了通常情形下足以引起相对方注意的方式进行提示，应相对方的要求也作出了通常能够理解的解释说明。

（本条撰写人：孟　强）

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[1] Edwin Peel， The Law of Contract （twelfth edition），London：Thomson Reuters（Legal）Limited，2007，p．241. 0zKYaI6f2CJ595F3lEDO0PYQpDBnXvvmF1gotCTzRQWbFZTG/t3e2mqN693iUH4K