第九条
格式条款的认定

合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。

从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。

【本条主旨】

本条是关于《民法典》第496条第1款有关格式条款认定的细化规定。

【关联规定】

1.《民法典》第496条第1款 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

2.《民法典》第497条 有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

3.《电子商务法》第49条第2款 电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。

4.《保险法》第19条 采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：

（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；

（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。

5.《民用航空法》第130条 任何旨在免除本法规定的承运人责任或者降低本法规定的赔偿责任限额的条款，均属无效；但是，此种条款的无效，不影响整个航空运输合同的效力。

【理解与适用】

一、格式条款概述

格式条款，也被称为标准条款、一般交易条款、非单独协商条款、定式合同、附和合同等，是指一方当事人为了重复使用而事先准备，并且在订立时未与对方当事人进行磋商的合同条款。“格式条款最实质的特征在于‘未与对方协商’。” 格式条款由位居优势的一方事先单方拟定并对不同交易对象反复使用，而另一方却只能被动地接受（要么接受、要么走开，take it or leave it），这与有关合同是“双方当事人平等磋商、意思表示一致而达成的协议”的经典定义完全相悖。因为格式条款是对方当事人只能全部接受而无法协商的合同条款，如果相对方不能接受，则合同不能成立；而如果条款能够由双方进行协商，则其又不构成格式条款。也正因为如此，有学者认为：“格式合同的当事人地位往往不平等（经济地位、信息不对称等），其内容大多有违公正原则或诚实信用原则，故被称为‘契约自由之癌’。”

然而，格式条款却也是人们在现代社会中早已司空见惯、须臾不可离的法律工具，无法想象离开格式条款之后，人们的生活和工作将会受到何种程度的影响。这是因为，“今天，商品与服务的标准化生产伴随着合同的标准化成立，而合同的标准化成立正是通过一系列事先印好的供求订单的使用实现的” 。日常生活中，格式条款主要运用于以下四种场景之中：一是由单个企业自行拟定并被记载于合同文本中；二是由有关政府部门或者行业协会制定并被相关企业直接采用形成于合同文本中；三是以使用须知、通知、说明、告示等公告形式张贴于营业场所之中；四是印刷于特定的票据、文件（如门票、参观券、交通票、电报稿、保险单）之上。 故有学者坦言：“合同法最为重要的发展之一，就是格式合同形式的出现。” ^[1] 正是格式条款带来人们认知上的这种函矢相攻，为其相关的学说与立法发展提供了巨大的张力。

我国1999年《合同法》用三个条文对格式条款进行了规定（第39～41条），2009年最高人民法院《合同法解释二》也用三个条文对格式条款进行了解释性规定（第6条、第9～10条），2020年《民法典》再次用三个条文对格式条款进行了规定（第496～498条）。在单行法中，2013年《消费者权益保障法》和2018年《电子商务法》也各以一个条文对格式条款进行了特别规定。《民法典》实施之后，在最高人民法院历时两年多反复修改打磨的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》（征求意见稿）的数部草案中，多者曾以六个条文对格式条款进行规定，而在2023年12月4日正式发布、次日施行的《合同编通则解释》中，仍保留了两个条文对格式条款进行规定。这说明从合同法时代到民法典时代，格式条款始终是立法和司法关注的一个重点问题，且热度有增无减。

这也说明，将格式条款视为合同自由的癌细胞，恐怕言过其实，因为癌细胞有百害而无一利，对其治疗应当是灭杀或切除，但格式条款则并非如此，其带给人们的利大于弊，类似于侵权法上无过错责任原则所规制的那些高度危险行为和高度危险物品：固然给人们的生产生活带来了风险，但更多的是带来了极大的便利和福祉。因为在现代工商社会中，大规模、跨区域的交易，都需要仰仗格式合同来运行，它是节省交易成本，实现交易透明化、规模化、标准化的必备工具，若缺少格式合同，必然造成交易成本过高而无法负担、市场化运作难以进行。所以只能对格式条款进行规范和控制，尽量发挥其功效、抑制其弊端，而绝不可对其采取一禁了之的态度。此即：“法治发达国家普遍都建立了完善的格式条款制度，从立法、司法到行政执法，从实体到程序全面规制格式条款，严控其负面效应。” 也正因为如此，我国从民事基本法律到单行法的立法层面，从市场监督管理部门的执法层面到人民法院的民事司法层面，均对格式条款的效力进行了种种控制，包括对格式条款的认定、格式条款无效的层次和无效事由、格式条款的法律规制得否约定排除、格式条款免责抗辩事由、格式条款的解释等多方面的内容。当然，在私法层面，对格式条款的效力控制，是经由立法确立标准和准则而通过司法去具体裁量和实施的，抽象立法准则催生司法操作规范，而司法实践的经验又会上升为立法表述，两者在实质上互相融合，水乳交融。

二、格式条款的构成要素及其认定

（一）格式条款的构成要素之争

一项合同条款，究竟是属于普通合同条款，还是属于格式条款，是决定该条款是否适用民法典合同编及其司法解释有关格式条款相关规定的前提。而确定何为格式条款，首先需要明确格式条款的构成要素，以免将法律对于格式条款的效力控制不加区分地施用于一般合同条款之上、将特殊规范变为一般规范，从而架空《民法典》对于民事法律行为及合同效力的一般规定。关于格式条款的构成要素，向来存在“二要素”、“三要素”和“四要素”之争，这在我国民法典编纂过程中也有充分体现：立法者对于格式条款的构成要素曾一度颇费踌躇。

格式条款的“三要素”，即强调格式条款应当同时具备“重复使用”“预先拟定”“未经协商”三项要素。这体现在《合同法》第39条第2款和《民法典》第496条第1款，两者表述完全一致：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，“从法定定义分析，格式条款内容控制的对象须满足三项要件：‘预先拟定’‘重复使用’及‘未与对方协商’。” 此种为立法所采纳的“三要素”，也影响了学界关于格式条款的定义，并成为通说。

格式条款的“二要素”，即仅强调格式条款应当同时具备“预先拟定”和“未经协商”两项要素。这体现在提交全国人大常委会审议的《民法典合同编》（草案）一审稿第288条第2款、二审稿第288条第1款和三审稿（征求意见稿）第496条第1款之中，三次草案对格式条款的定义亦完全一致：“格式条款是当事人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”“二要素”的观点自《合同法》时期就不乏拥护者，有学者认为：“不能将‘反复使用’作为格式条款的特征。因为反复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明‘预先制订’的目的。‘反复使用’是不能作为单独的特征存在的，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用……但‘反复使用’只是其经济功能，而不是其法律特征。” 在《民法典》颁布后，还有学者坚持认为：“实践中不应将本条所规定的‘为重复使用’作为格式条款规则适用的必要要件，解释上该有关规则均应适用于符合其他构成要件而实际仅使用了一次的合同条款。” 可见，在民法典分则编纂过程中，立法机关对于格式条款的构成要素也曾骤然且坚定地转向去除了“重复使用”的“二要素”之说。

格式条款的“四要素”，是在强调“重复使用”“预先拟定”“未经协商”之外，还增加了“营业目的”。这体现在《国际商事合同通则》（UNIDROIT）第2．1．19条第2款：“标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备之条款，且在实际使用时未与对方作磋商。”该条中的“通常目的”，即指以营业为目的，强调的是格式条款提供者的经营或商业用途。对于经营者使用格式条款的特别规定，虽未在基本民事法律中体现，但在《消费者权益保护法》、《电子商务法》及《合同行政监督管理办法》等单行法律、规章中有所体现，并且在《合同编通则解释》之中得到了正式规定。

（二）对“重复使用”要素进行限制

《合同编通则解释》第9条第2款第一句规定：“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”根据这一规定，格式条款的构成要素包括“预先拟定”、“未与对方协商”以及“重复使用”，只不过对“重复使用”这一要素进行了限制，即从事经营活动的一方不得仅以“未实际重复使用”为由否定格式条款的性质，只要该格式条款“可能重复使用”或者“为了重复使用”而拟定即为已足。

正如上文所述，在《民法典》编纂过程中，关于格式条款的要素从“三要素”偏向了“二要素”，但是在最终审议通过的《民法典》之中，却又重回“三要素”。对于这样一段曲折历程，立法机关的解释是：草案中删除“重复使用”的要素，是因为“有的意见提出，‘为了重复使用’只是格式条款的通常表现形式，并不是其本质特征，格式条款的本质特征在于‘未与对方协商’” ；最终经反复考虑后又重新写进“重复使用”的要素，是因为又有不同意见提出，“将‘为了重复使用’与‘未与对方协商’并用，有利于将其实质特征与外在表现较好地统一起来，判断标准明确、易于操作……如果仅是过于强调相对方对条款内容没有修改余地，还可能使格式条款制度与总则编关于民事法律行为成立的显失公平制度之间的关系不易理清” 。

立法机关的这种举棋不定、取舍艰难的态度，表明其在对格式条款进行定义时遭遇了难题，即如何处理“重复使用”的要素、究竟是留还是舍。立法机关的此种担忧和压力，显然来自实践层面的反向传导。在民法典重回“三要素”之后，《合同编通则解释》在起草中再次体验了立法机关当初曾经历过的、面对“重复使用”要素的左右摇摆与犹豫不决。但最终最高人民法院出于解决纠纷的现实需要，还是对“重复使用”进行了重大限制。

《合同编通则解释》（草案）（2021年9月18日人民大学讨论稿）第12条曾规定：“当事人仅以合同条款未实际多次使用，或者仅以合同约定有关条款不属于格式条款为由，主张不属于格式条款的，人民法院不予支持。”这表明最高人民法院已经将“重复使用”从格式条款必备要素中排除出去了。《合同编通则解释》（草案）（2022年9月5日济南会议讨论稿）第9条第2款则规定：“一方当事人事先拟定且未经对方协商的合同条款，其以合同条款未实际多次使用为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”这就更加明确地将格式条款的要素改为了“二要素”。《合同编通则解释》（草案）（2022年11月4日公开征求意见稿）却又发生了转变，其第11条第2款规定：“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持，但是其提供同一时期就同类交易订立的不同合同文本，足以证明该合同条款不是为了重复使用的除外。”这就仅将从事经营活动的一方排除了“重复使用”要素的限制。这一转变一直延续到了正式发布的版本之中，但是对证明责任进行了一定的修改，其第9条第2款规定：“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。”

从而，民法典上的格式条款概念经过司法解释的调整，对“重复使用”这一要素进行了限制，即从事经营活动的一方所提供的合同条款，只要具备了“预先拟定”和“未与对方协商”两要素，就实行举证责任倒置，推定该条款为格式条款，除非条款提供者举证证明该条款不是为了重复使用而预先拟定；而对于非经营活动的当事人，其所提供的合同条款仍然需要具备“预先拟定”“未与对方协商”“重复使用”三个要素，才会被认定为格式条款。

（三）“为了重复使用”要素：从证明到推定

从合同法到民法典，关于格式条款的“重复使用”要素，均表述为“为了重复使用”，这本身是符合格式条款的基本特征的。因为大批量、重复性的使用，才是格式条款的优势之所在，即：“如果格式条款仅为特定人或者可以确定的人拟定，则预先拟定反而不能节约成本。而且，如果格式条款只为特定的少数人拟定，则足以证明该种合同在社会上适用范围非常有限，消费者对其要求并不迫切，使用该条款的一方在经济上的优势地位也并不显著。”

但是“为了重复使用”，其本身就属于带有主观目的性的推断，而这种一方当事人的主观心态对于另一方当事人来说，是很难知晓且更难证明的事实。如果要想证明格式条款提供者存在“为了重复使用”的目的，就必须证明其具有“实际重复使用”的事实。若格式条款本身就印刷在产品包装或者使用说明上，或者在应用程序下载使用前就会自动展示要求阅读，那么通过在市场上获得数份同类产品或者通过应用程序的下载人数统计，便可以证明其存在实际重复使用的事实。但是在产品未通过市场渠道流通、条款相对方互不相识等情形下，要证明同一条款存在多次使用的事实，就相当困难。这种诉讼中举证的困难，对格式条款相对方的权利保护产生了不利影响。也正因如此，学者认为担心：“如果特别强调格式条款的重复使用的特点，则相对人在确定某一条款是否为格式条款时应当证明该条款已被重复使用的事实，这不免对举证人过于苛刻。” 事实上，经过总结司法案例，学者发现，“将‘为重复使用之目的’或‘重复使用’理解为必要要件，在实践中已导致大量应受规制的格式条款从本条的适用中逃逸” 。

这种进退维谷的局面确实不易破解：一方面，如果放弃重复使用的要素，不仅格式条款会失去其节省交易成本的巨大优势，还会导致任何一方事先拟定而对方未提出异议的合同都有可能事后被对方以格式条款为由推翻其效力，不仅架空了民事法律行为效力制度，更会导致交易秩序的混乱；另一方面，如果坚持重复使用的要素，又会给条款相对方带来举证上的巨大困难，加剧弱势群体的不利局面。德国同样面临过此种难题，其最终采取的解决方案是，对于一般的合同，格式条款应当是为了大量合同而使用，“对于‘为了大量合同’的特征，使用人相应的意图（BasichdesVerwenders）已满足要求，即使其实际上只使用过一次。判例要求至少有使用3次的（dreifache）使用意图，其中满足要求的是已经计划对同等的合同相对人使用” 。但对于涉及消费者的合同类型，则降低了标准，《德国民法典》第310条将消费者合同作为例外情形进行了规定，“仅为一次使用”的预先拟定的合同条款也属于格式条款。

我国虽然对消费者权利进行单独立法予以强化保障，但却始终未将消费者合同作为独立的合同类型对待，而是统一适用合同法，因此，难以将格式条款的重复使用要素依据是否为消费者合同而进行区别对待。但如何从主观色彩颇浓的“为了重复使用”中提炼出更为简单、客观、可行的判断标准，避免只能通过“实际重复使用”去倒推“为了重复使用”，则一直是民法典编纂过程中立法者思考的问题。即便最终不得不回到“三要素”的定义中，立法者在释义书中仍然不忘提醒道，“但此处的‘为了重复使用’，不能作僵化理解，不是要当事人去证明真正实际重复使用了多次，只要格式条款提供方具有重复使用的目的，不论使用的次数多少，都可认为是‘为了重复使用’” 。立法者的此种态度似乎也在暗示司法机关可以制定司法解释来进一步予以阐明，以实现其“不论使用次数多少”均可证明“具有重复使用的目的”的愿望。

《合同编通则解释》通过对格式条款类型化区分的方式实现了立法者未竟的心愿，它根据条款提供者的不同，将格式条款分成了两类：一类是由从事经营活动者提供，另一类是由非经营活动者提供。对于前者，无论是否实际重复使用，均直接推定其是为了重复使用的目的，格式条款提供方以该条款未实际重复使用进行的抗辩无效，除非其能够举出反证，证明其提供的格式条款不仅未实际重复使用，也不是出于重复使用的目的；对于后者，则仍需由条款相对方证明该条款是为了重复使用的目的。此种处理方案包含着民事合同与商事合同区分对待的思路，某种意义上，也是对德国方案的借鉴。根据《合同编通则解释》，如果条款提供者从事的是民事活动，对格式条款的认定就持慎重态度；如果条款提供者从事的是商事活动，对格式条款的认定就持宽松态度。

应该说，从以前的必须通过“实际重复使用”才能证明“为了重复使用”，到现在的商事合同直接推定“为了重复使用”，确实向前迈进了一大步，有助于改善司法实践中格式条款相对方举证困难的窘迫地位，因为绝大多数格式条款纠纷，都是发生在商事领域、交易领域、涉消费者领域，这也能够强化对交易中弱势一方的保护。当然，由此可能在该解释的实施中引起一个后续问题，那就是对于“从事经营活动”的解释，尤其是在一些复杂疑难场景下的认定。

三、排除格式条款效力控制抗辩的甄别

（一）使用合同示范文本的抗辩无效

合同示范本文是指由有关行政主管部门、行业协会等机构主导起草制定、提供给订立合同的当事人进行参考的合同样本。在改革开放初期，法律制度尚不够完善，法律知识和理念尚不够普及，因此各种各样的合同示范文本的存在具有其合理性，“合同示范文本的推广对完善合同条款、明确当事人权利义务、减少因当事人欠缺合同法知识而产生的纠纷均具有积极意义” 。但是，由行政主管部门制定的合同示范文本更多地体现了其对特定经济领域交易行为的管理甚至管制。自1992年党的十四大正式确立社会主义市场经济体制以来已经三十余年，不少领域中存在的计划经济的因素伴随着改革开放的发展过程才逐渐消退，其中一个体现便是曾经广泛存在的政府部门制定的合同示范文本。

例如，于1990年发布、1998年修订、2010年废止的《经济合同示范文本管理办法》第1条就曾规定：“经济合同示范文本的制订和发布，按下列规定执行：（一）购销合同、建设工程承包合同、加工承揽合同、财产租赁合同、仓储保管合同的示范文本，由国家工商行政管理局商国务院有关业务主管部门制订后，由国家工商行政管理局发布，或者由国家工商行政管理局会同国务院有关业务主管部门联合发布。（二）借款合同、财产保险合同的示范文本由中国人民银行制订；货物运输合同示范文本由铁道部、交通部、中国民用航空局制订；电、水、热、气供用合同示范文本由能源部、建设部制订。国家工商行政管理局对上述经济合同示范文本审定、编号后，会同各制订部门联合发布。（三）联营、企业承包经营、企业租赁经营等合同的示范文本，由国家工商行政管理局会同国务院有关业务主管部门根据实际需要，制订并发布。”

有学者搜集分析了20项与格式条款相关的省级地方性法规，发现其中“绝大多数均明确将‘制定示范文本’确立为内容控制督促手段” 。时至今日，政府部门发布的合同示范文本仍然存在，这可能正是基于政府有关部门对相关领域进行规范和管理的目的。正因如此，“金融、保险、劳动等行业领域存在着格式合同的部门管理制度。这些部门负责对本部门的格式合同进行监督管理，如对合同的审核、批准、备案，发布合同范本等” 。例如，体育总局办公厅2021年11 月11日印发了《政府委托社会力量运营公共体育场馆示范合同（参考文本）》，该示范合同中对于“双方权利义务”“履约保证金”“通知及送达”等内容全部事先拟定写明、未设置空白横线，所以当事人对这些内容并无选择余地。又如，河北省住房和城乡建设厅、市场监督管理局、公安厅于2020年3月10日联合发布的《河北省房屋租赁合同示范文本（试行）》中，虽然不少内容设置了空格以供当事人自行填写，但也有将租赁期内出租人转让抵押房屋时对承租人的通知形式明确限定为“书面通知”，以及将各类缴费负担在出租人与承租人之间事先进行分配的规定。又如，深圳市住房和建设局、市场监督管理局于2023年7月19日共同发布了《深圳市商品房认购书示范文本》《深圳市商品房买卖合同（预售）示范文本》《深圳市商品房买卖合同（一手房现售）示范文本》《深圳市商品房买卖合同（二手房）示范文本》，要求自2023年8月1日起执行。

此外，实践中还存在大量由行业协会制定、要求行业内的成员采用的合同示范文本，或者由母公司制定、要求子公司执行的合同示范文本。在司法实践中，如果格式条款提供方以其合同乃采用的合同示范文本为由进行抗辩，表明并非由其单方事先拟定，而是由有关主管机关等要求使用，此时，对于该合同条款是否排除为格式条款，司法实践操作不一。尤其是在不动产交易领域，房管部门提供的房屋租赁合同范本、不动产登记机关提供的不动产交易范本较为普遍。例如，在商品房买卖领域，开发商所提供给购房者的购房合同，几乎都是照搬相关主管部门提供的合同示范文本而形成的，对于这些合同条款的效力问题，就存在不少裁判分歧，“有些法院以示范文本并未排斥当事人对合同条款的选择自由为理由，否认其属于格式条款；但也有法院将此类文本认定为格式合同；甚至在同一法院同年的数个类似案件中都做出了不相一致的判断” 。

由此，采用合同示范文本而拟定的格式条款，是否可以作为条款提供方排除格式条款规范适用的抗辩事由，便成为《合同编通则解释》起草中予以关注的一个重点问题。《合同编通则解释》（草案）（2022年9月5日济南会议讨论稿）第9条曾规定“当事人以合同系依据行政管理部门、行业协会等制定的合同示范文本订立”而主张不属于格式条款的，人民法院不予支持。在《合同编通则解释》（草案）（2022年11月4日公开征求意见稿）第11条中，对此表述进行了修改，规定为“当事人仅以合同系依据合同示范文本制作”为由，主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。这一表述保留到最终通过的《合同编通则解释》第9条之中。

这就表明，格式条款提供方被动采纳相关部门的合同示范文本而制作成为格式条款的，其仍然要对条款的效力负责，如果条款存在绝对无效情形的，则条款绝对无效；如果条款属于异常条款的，只有妥为履行提示义务和说明义务之后，条款才有效。某种意义上，采用合同示范文本的格式条款提供方也是格式条款的“受害方”，因为其面对的也是相关部门、行业协会等事先单方拟定、未经协商、为了重复使用而提供的合同条款。但是司法解释并不认同条款提供方以此为由进行的抗辩，采用主管部门提供的合同示范文本仍然被作为格式条款对待，故此种抗辩被认为是无效抗辩，人民法院不予采纳。

司法解释的此种态度包含着民事领域与行政领域相区隔的理念，即行政领域对于合同的管理要求，不能成为民事纠纷中的抗辩事由，在民事案件的裁判中，仍然要根据《民法典》的相关规定来对合同双方的权利义务关系进行裁判。此外，当相关主管部门、行业协会的合同示范文本不能成为排除格式条款规范适用和效力控制的理由之后，格式条款提供方就会对所采用的合同示范文本更为警惕、进行更多审查，以避免自己可能承担的合同责任，这也有利于通过私权行使对公权力和准公权力进行适度监督，从而更有利于维持市场主体的意思自治和市场交易自由。

（二）双方预先约定排除的抗辩无效

“如所周知，债权契约因当事人互相意思表示一致而成立，旨在实践私法自治之理念，其所保护者，乃当事人间之信赖及期待。” 那么在格式条款中，能否允许当事人约定放弃《民法典》对格式条款相对方的保护、排除司法对合同条款是否为格式条款的审查？这一问题涉及《民法典》关于格式条款的规定，是当事人可以完全意思自治、得以排除适用的任意性规定，还是必须接受法律干预的强制性规定，这也是《合同编通则解释》在起草中予以关注的重要问题。

《合同编通则解释》（草案）（2022年9月5日济南会议讨论稿）第9条就曾规定，“当事人以……当事人已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”《合同编通则解释》（草案）（2022年 11月4日公开征求意见稿）对这一规定进行了保留，仅将后一“当事人”改为“双方”，避免同一句里面出现两次“当事人”，其第11条规定：“当事人仅以……双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”这一规定一直保留到最终公布的《合同编通则解释》第9条。

由此可见，最高人民法院的态度是非常明确而且坚定的：不允许合同双方当事人在合同中自行定义、约定某些条款甚至全部条款不是格式条款；条款提供方以双方已预先约定排除格式条款适用的抗辩无效，其不能因此而免责，仍须接受司法对合同条款的审查。这是因为，“格式条款的规制角度是对基于意思自治的合同拘束力正当性的填补，涉及合同正义及公平合理的市场秩序，《民法典》第496条第1款关于格式条款的定义和认定的规定属于强制性规定，合同订立双方不得排除适用” 。

事实上，《合同编通则解释》的这一规定，主要是通过格式条款的绝对无效规则和不利于提供方的解释规则来对格式条款相对方提供保护，并不允许约定排除。在格式条款相对无效的情形下，根据《民法典》第496条第2款的规定，如果格式条款提供方未履行提示或者说明义务，相对方对是否保留条款的效力享有自由选择的权利，其可以主张该条款不成为合同的内容，也可以同意该条款成为合同的内容。因此，在格式条款相对无效的情况下，双方预先约定排除适用并无必要。但是在格式条款绝对无效情形下，《民法典》第497条的规定为强制性规定，合同双方当事人必须遵守这一规定，违反该规定的格式条款一律无效，双方不得约定这些严重不公平的格式条款有效，所以双方不得预先约定排除格式条款绝对无效规定的适用。《民法典》第498条对格式条款作不利于提供方解释的规则以及非格式条款优于格式条款适用的规定，同样为强制性规定，双方不得作出违反这些规定的约定。

正如学者指出：“未来权利尚未特定化，处分行为前提欠缺；意思表示容易生瑕疵；被放弃权利涉及人身（信赖）利益；事前弃权容易导致对自由或独立的过分限制；可能违反赋权规范的特定公益目的。” 司法解释之所以强调预先约定排除的抗辩无效，一是重申了民法典相关条款的性质，提醒当事人不得违反法律的强制性规定，否则会影响其民事法律行为的效力；二是为了更好地保护格式条款相对方，因为格式条款的提供方具有经济和地位上的优势，如果条款提供方在合同中事先拟定双方一致同意排除法律对格式条款的适用，或者预先拟定双方一致表示某些条款不是格式条款，那么条款相对方往往难以反对或者修改这些条款，并不得不表示同意。如果这种约定有效，很快就会导致此类预先约定排除的免责事由泛滥成灾，从而彻底架空民法典和单行法律法规对格式条款的规制，格式条款的制度天平就会彻底滑向充满弊端的一面。失去公平保障的便捷高效，只会造成对弱势一方更大的不公平。“契约自由原则之确立，需基于契约双方当事人出于健全的自由意思形成的合意，始具拘束双方当事人之效力。民法对于契约最少限度的管制，系维护契约自由原则的最佳表现。但为维护当事人缔约的公平，在若干情形，国家法对于契约自由原则，加以若干限制。” 因此，格式条款中不得预先自我定义为非格式条款，不得约定排除法律对格式条款的效力控制。

（本条撰写人：孟　强）

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[1] Jack．Beatson，Andrew Burrows，John Cartwright， Anson's Law of Contract （29th edition），Oxford：Oxford University Press，2010，p．171. subv6qP5jVj4prC9fj3avv701abPGyBS4JSYIFBeda41QHvQmTOUPi29Zmanqh74