第八条
违反预约合同的违约责任

预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。

前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。

【本条主旨】

本条是关于预约合同违约责任承担方式以及损害赔偿范围的规定。

【关联规定】

1.《民法典》第495条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

2.《民法典》第577条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

3.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条（2012年，已失效） 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

【理解与适用】

《合同编通则解释》第7条明确了违反预约合同的行为，随之产生的就是违反预约合同的法律后果问题，《合同编通则解释》第8条对此专门予以规定。

违反预约合同的法律后果主要涉及两个层次的问题：其一，预约合同违约责任的承担方式，即相对人是否可以请求继续履行预约合同，即强制订立本约合同；其二，若相对人请求赔偿损失，其范围是信赖利益、本约合同的履行利益还是有其特殊的范围。《合同编通则解释》第8条第1、2款分别对应以上两个问题。

一、预约合同违约责任的承担方式

（一）理论与实践中关于继续履行的争议

在《合同编通则解释》前，我国法对预约合同当事人是否可以主张继续履行并未有明确规定。

2012年《买卖合同解释》（已失效）第2条明确“对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。在当时的规范背景下，《合同法》第107条规定的违约责任承担方式包括继续履行、采取补救措施或赔偿损失。《买卖合同解释》第2条将承担违约责任和主张损害赔偿并列规定似是对继续履行的承认。

《民法典》编纂过程中对此也有争议。反对继续履行的理由在于：其一，强迫订立本约违反自愿原则；其二，订立本约需要双方配合，法院无法强迫当事人作出意思表示，要求违约方配合订立本约属于“法律上或者事实上不能履行”的情形；其三，违约方赔偿损失即可，不必强制要求订立本约。而支持继续履行的观点则针锋相对，包括：其一，预约合同的拘束力。其二，德国、日本均支持继续履行，程序法上也有法院代替当事人作出意思表示的具体制度。其三，违约方不配合亦可订立本约，根据预约合同的内容，本约合同的当事人、标的、数量等必要条款均已具备的情况下，法院可以据此直接认定本约合同成立；即使必要条款并不完全具备，也可以根据诚信原则及漏洞填补规则予以补充。其四，如果订立本约、履行本约义务对非违约方更为有利，则有必要支持非违约方。继续履行使本约得以成立并对本约合同中当事人的具体权利义务予以确定，则更有利于计算具体的损失赔偿额。 可见，围绕继续履行产生的争议实际上是上文所述预约合同效力或制度功能分歧的延伸。考虑到以上争议，我国《民法典》第495条则采模糊立场，仅规定“对方可以请求其承担预约合同的违约责任”，由于《民法典》第577条违约责任的一般规定同样包含继续履行，解释上对此仍持开放态度。

《合同编通则解释》第8条第1款仅规定了赔偿损失，对继续履行采排斥立场，其理由值得仔细分析与厘清。

（二）对《合同编通则解释》第8条第1款的评析

反对说的主要理由在于，预约合同的继续履行属于意定强制缔约，不符合当事人真实的意思表示；直接由裁判者决定本约合同的内容不符合私法自治的原则。当事人订立预约合同的目的，就是要保留自己对订立本约合同的决策权，这就包括对本约合同内容的决定权，从而排除裁判者直接依据合同解释规则、合同漏洞填补规则来确认本约合同的内容。

这一论点部分成立，理由在于：一方面，缔约说（强制履行说）的适用前提在于预约合同本身已经足以提取本约合同的内容，这不仅要求双方已经就本约合同的必要条款达成一致，也不能遗留不合意。如果磋商过程中对本约合同部分事项仍有明确争议、留待后续磋商，而预约合同只被用来巩固已有共识时，不能将双方的不合意视为合同漏洞、适用裁判填补规则。在缔约说看来，这种搁置不合意的约定并非预约、不能产生合同拘束力 ；但在我国《合同编通则解释》第6～8条对于预约合同的整体制度设计中，预约合同可以被适用于“双方未能就共同关注的全部实质性内容达成一致，但又想将已经达成一致的内容予以固定并赋予其法律约束力”。因此，支持强制履行的观点的确忽略了其适用范围，过度扩张了裁判填补合同的空间。

但另一方面，预约合同也是合同、具有拘束力，当事人如果不想订立本约就不应该订立预约合同，作出此种表示即应负责。预约合同的强制履行（强制订立本约）完全建立在意思自治的基础上，只不过是否符合强制履行的条件需要另行判断，这是两个不同的问题，起草机关将所有强制履行都认为是违反当事人的真实意思，这种观点太过绝对、忽视了预约合同与本约合同的区别。简而言之，违反意思自治的并非依预约合同强制订立本约，而是当预约合同不足以支撑本约时裁判的介入与填补。假设双方预约合同中未约定履行方式，一种可能的情况是双方认为这一约定不重要、可循惯例为之，此时裁判填补并无问题；另一种情况则是双方在订立预约合同前即有争议，此时裁判填补即明显违反当事人的真意。

反对说同时认为，如果允许对违反预约合同的违约行为采取继续履行的救济措施，将导致预约合同的规范功能丧失殆尽，因为预约合同和本约合同在结果上没有实质区别，因而也无区分意义。 这种观点则太绝对。预约合同是合同类型自由的产物，当事人可以自由地选择合同类型与内容，这与物权法的类型强制有本质差别。即使双方当事人已经约定好本约合同的内容，也仍旧可以附加另行订立本约合同的约定，这是合同自由的应有之义。

此外，我国《民事强制执行法》（草案）第198条也规定了意思表示的执行，未来继续履行也不再有程序上的障碍。预约合同继续履行（作出订立本约的意思表示）的结果是通过拟制意思表示使本约合同成立、生效，至于本约合同的履行是否适于强制执行则是另外的问题，需要就本约合同的给付性质另行判断是否适于强制执行，当然，在拟制本约合同生效后，当事人也可以直接主张本约合同的履行利益损害赔偿。

总之，解释上应保留预约合同继续履行的可能，但对其适用条件应严格把握，根据个案情况作具体判断，这也是目前理论上的多数观点。 笔者认为，预约合同继续履行的前提在于预约合同已足以提取本约合同、无须继续磋商，当双方仅用预约合同固定部分磋商成果，仍有不合意留待后续磋商时，预约合同不能被继续履行。

二、预约合同违约损害赔偿的范围

对于预约合同违约损害赔偿的范围和计算问题，相较《民法典》和《买卖合同解释》的留白，《合同编通则解释》第8条第2款首次明确了其一般方法，即有约定时按照约定，无约定时综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。

不过，《合同编通则解释》第8条第2款的最终条文相较于《合同编通则解释》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》）仍有所差别。《征求意见稿》第9条第2款规定“前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑订立本约合同的条件的成就程度以及本约合同履行的可能性等因素，在依本解释第五条确定的损失赔偿额与依本解释第六十三条至第六十六条确定的损失赔偿额之间进行酌定”。《征求意见稿》第5条规定了缔约过失损害赔偿的范围，该条在最终条文中被删除；第63～66条则规定了违约损害赔偿的范围，因此该款规定的酌定范围在信赖利益与履行利益之间。第9条第3款则规定了当事人请求本约合同履行利益损害赔偿的条件：“预约合同已就本约合同的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等影响当事人权利义务的实质性内容达成合意，当事人请求按照如本约合同成立并履行后可以获得的利益计算违反预约合同的损失赔偿额的，人民法院依法予以支持，但是当事人另有约定的除外。”

相较于《征求意见稿》，《合同编通则解释》作出了以下修改：第一，仅保留了酌定因素，删除了“信赖利益与履行利益之间”这一酌定范围；第二，删除了第3款，对于预约合同违约损害赔偿是否可以包括本约合同的可得利益采回避态度，但未彻底排斥其可能；第三，在酌定因素上，将“本约合同履行的可能性”改为“订立本约合同的条件的成就程度”。其合理性在于如果双方未将本约合同的履约障碍作为订立本约合同时考虑的因素或条件，其对当事人的磋商进程或缔约并不存在影响，即使缔约时标的物尚不存在或者存在其他履行合同的障碍，只要当事人同意，其仅属于违约责任的问题而不影响合同的订立。

不过，以上文字修改并不意味着起草机关态度的转变。起草机关指出，违反预约合同的赔偿范围不能根据本约合同的履行利益来界定，也不能限制在订立本约合同的信赖利益，而应由法官根据预约合同所体现的“交易成熟度”在订立本约的信赖利益和本约合同的履行利益之间进行酌定。“交易成熟度”包含两个因素：一是预约合同的内容的完备程度，即与本约合同的接近程度；二是订立本约合同的条件的成就程度。“交易成熟度”越高，赔偿范围也就越接近本约合同的履行利益。 可见，以上分析与《征求意见稿》的内容并无差别。

（本条撰写人：李潇洋） a2MGFszAqHj6FMCVFEaTpg9uOB69NoaIY4litQR6PWRMHQnbrkRi3mgp9lnic/EI