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预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。
人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。
【本条主旨】
本条是关于预约合同效力及相关违约行为认定的规定。
【关联规定】
1.《民法典》第495条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
2.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条（2012年，已失效） 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
【理解与适用】
一、预约合同效力的理论争议
在《合同编通则解释》制定颁布前，我国法对什么是违反预约合同的行为这一问题并未达成共识。《民法典》第495条规定，“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务”，似认为不订立本约合同本身即构成预约合同的违约行为。《买卖合同解释》第2条也采用了“一方不履行订立买卖合同的义务”这一相似表述。但《合同编通则解释》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》）第8条则将预约合同的违约行为界定为“无正当理由拒绝订立本约合同”和“在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同”，但该条在预约合同的效力上附加“无正当理由”欠缺依据。在德国法上，“无正当理由中断磋商”（Abbruch von Vertragsverhandlungen）本身即属缔约过失责任（违反先合同诚信原则）的一种类型。
为了避免疑义和混淆，《合同编通则解释》第7条最终删去了“无正当理由”，规定“拒绝订立本约合同”或“在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同”为预约合同的违约行为。前者体现了预约合同的拘束力，后者则引入了依诚信原则磋商订立本约的义务，但两者在适用范围和程度上还是有明显差别。以上规范表述上的“摇摆”并非理论上的“矫揉造作”，而是反映了对预约合同效力和制度功能的不同认识，需要仔细厘清。
我国理论和司法实践对于预约合同的效力和制度功能一直有所分歧，本文将相关争议简化为三种观点：缔约（订立本约）说、磋商说以及折中说。
其一，“缔约说”常被表述为“实际／强制履行说”“强制／应当缔约说”，顾名思义，该说强调预约合同产生订立本约的义务（“结果义务”），当事人有权请求实际履行或强制执行预约合同、订立本约，只要本约合同未订立，即属违反了预约合同。
其二，“磋商说”又称“诚信磋商说”“必须磋商说”，该说认为预约合同产生诚信磋商义务（程序义务），只要当事人依照诚信原则就订立本约合同展开磋商，即使当事人无法就剩余部分协商一致，也不构成预约合同的违反。
其三，折中说又称“内容决定说”或“动态说”，即根据磋商所处阶段和预约合同内容的确定性程度确定其效力。如果预约合同内容完备，无须另行磋商本约合同，则应承认预约合同的强制履行力；如果预约合同仅为部分条款，尚有其他部分留待后续磋商，则预约合同仅产生诚信磋商的效力。
我国司法实践中亦存在“预约—实际履行”与“预约—诚信磋商”两种裁判路径，二者分别为“缔约说”与“磋商说”的体现，其中“预约—诚信磋商”被认为是最高人民法院的主导性裁判思路。
在早期的一则最高人民法院公报案例中，法院指出：“订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。”
这一观点至今仍为《合同编通则解释》的起草者所接受。
缔约说与磋商说的争议延宕至今，两说虽各自有其依据，但相互之间难以说服，很大程度上因为双方讨论的对象和场景其实并不一致，为了避免理论争议的空洞，下文将回到缔约说和磋商说在比较法上的实践，从而探讨各自的适用前提与范畴。
（一）订立本约说：以德国法为例
在德国法中，预约合同与缔约诚信义务（缔约信赖保护）是两个不同的问题：前者是合同自由与合同拘束力原则的自然结果，无须法律专门规定；后者则是基于《德国民法典》第311条所产生的法定责任，无正当理由中断磋商被认为是缔约过失责任的一种类型，与预约合同的效力无关。
德国法对预约合同的功能有所共识。预约合同的目的在于当现实中存在事实或法律障碍导致不能立即缔约时，通过预约提前产生合同的拘束力。
因此，预约合同的唯一效果在于订立本约，依德国《民事诉讼法》第894条的规定，法院得直接根据有效的预约拟制当事人订立本约的意思表示，本约即可成立、生效。这要求预约合同在内容上已经具有与本约一致的确定性、不能留有不合意，法院已经可以在不需要当事人继续磋商的情况下直接从预约中提取本约。与合同成立的判断一致，预约的存在与否也是规范判断，亦即意思表示的解释问题。
预约成立的规范判断主要包含两大关键步骤。其一是当事人应具有受拘束的意思，这是预约作为合同与意向书、备忘录等磋商文件的区别。其一方面表示目前不能订立本约，即“不受本约拘束的意思”；另一方面也表达了将来一定缔约的意思，即“受预约拘束的意思”。其二则在于本约的内容已经由预约予以确定或可得确定。
这意味着一方面合同必要之点已经磋商完成，另一方面当事人也应就磋商中任何一方提出的待决事项达成合意，不能存在公开的不合意。理由在于，如果在磋商尚存争议时就认定当事人就已磋商完成的事项达成了预约，然后再由法院对其他内容进行补充，将明显违背当事人的意思、过度干预合同自由。根据疑义规则，在磋商整体完成前对于个别事项的合意不具有拘束力，亦同此理。
按照这种思路，预约与本约的差别不在于内容的确定程度，而是受拘束意思指向现在还是将来。
综上，德国法中预约制度的功能单一，仅为确定和拟制本约，无法巩固部分磋商成果。德国学者普遍承认，预约的效果是合意基础上的“强制缔约义务”，而非诚实信用基础上的“强制磋商义务”，其正当性完全来自合同自由与拘束力原则。
（二）诚信磋商说：以英美法为例
英美普通法中的预约并非一个明确的法律概念或制度，当事人在先合同磋商中形成的各种形式上的约定或安排，无论其是否具有法律拘束力均属于“预约”的范畴。其中较为典型的是意向书或信心保证函，内容上是磋商当事人向相对人允诺其严肃的缔约意愿，减少相对人对于推进磋商所需信赖投资的疑虑。另一类是备忘录或所谓“同意的约定”（Agreement to agree），即双方载明已经磋商完成的合同条款，巩固既有的磋商成果。 [1]
传统普通法对待预约效力的立场与德国法相似，采拘束力的“全有”或“全无”路径：要么具有完全拘束力、实现履行利益；要么完全无拘束力，相对人无法获得包括信赖利益在内的任何损害赔偿。如果预约在内容上足够完整、确定，足以从中提取出本约的权利义务内容，法院即可推断出当事人受拘束的意思，预约本身包括其中载明的条款均具有与本约一致的合同拘束力，相对人可以主张履行利益。如果不能达到上述确定性要求，那么意向书、信心保证函仅产生道德层面上的义务，并没有法律拘束力。对于备忘录或“同意的约定”，只要其中载明仍有条款留待后续磋商，即彻底排除其拘束力。唯一的例外在于如果当事人明确表示其将支付相对人某些准备工作的费用，或在未缔约时偿还相对人某些成本，则将其视为单独的、与本约无关的费用承担约定，在相关费用的范围内对当事人具有拘束力。 [2]
20世纪80年代，美国法院在既有“全有”与“全无”之间开辟出一条中间路径，即不符合确定性要求的预约也具有一定的拘束力，但相对人既不能主张实际履行，也不能主张履行利益。其拘束力仅体现在预约中的“缺省规则”，即预约的当事人共同承诺诚信参与磋商，努力协作达成最终合同，这为当事人主张信赖利益损害赔偿提供了法律依据。 [3] 美国法原则上不承认诚实信用在磋商阶段的适用，因而这一司法拟制的诚信磋商或协作约定有其特别的意义。此后，美国学者通常会在预约制度中讨论缔约信赖的保护问题。由于当事人引发相对人缔约信赖必定需要通过明示或默示的方式作出将来缔约的意思表示（即英美法中所称的“允诺”），而这一意思表示又为相对人所接受并引发了信赖投资，学者多宽泛地认定此时双方已达成预约，并将预约作为缔约信赖保护的主要工具。
（三）预约合同效力的体系效应
基于上述比较法的分析可以看出，在预约合同的制度设计中，预约的规范功能、范围界定、效力与责任内容是贯穿始终的规范线索。如果按照“缔约说”，在规范目的上仅将预约作为一种实现本约的拘束工具，便必然要求其内容达到本约的确定程度，并以明确的将来缔约意思与本约相区分；在范围上亦排除仅表达缔约意愿或巩固既有磋商成果、仍有内容留待后续磋商的意向书；预约的效力体现为强制缔约义务，违约责任的承担方式就是实际履行，当事人得根据预约内容无须继续磋商直接请求订立本约。如果按照“磋商说”，将预约定位为一种灵活的磋商与信赖保护工具，可以巩固和确认已有的磋商成果，其构成门槛即显著降低，意向书构成预约相对容易；与此对应，其法律效果仅限于信赖利益损害赔偿。如果采兼容二者的“内容决定说”，预约的范围虽与“磋商说”一致，但法律效果会依预约内容的确定程度予以区分，仅在达成完全合意时才能主张实际履行或履行利益损害赔偿。实际上，“内容决定说”内部存在两种构成及法律效果迥异的法律机制，在法律适用上必须采取明确的二元区分。
二、预约合同的违约行为
由于《合同编通则解释》第6条第1款对预约合同的内容确定性采宽松立场，预约合同在内容上不必与本约合同一致。磋商当事人可以使用预约合同这一工具巩固已有措施成果，双方仍可将许多待决或不合意事项留待后续磋商，这不影响预约合同的成立。在双方就本约合同仍存在不合意事项时，忽略这些争议、强行地订立本约显然有损合同自治。
因此，《合同编通则解释》第7条第1款基本上采纳了磋商说，认为预约合同产生诚信磋商义务，从而将“在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同”作为违反预约合同的行为。不过，该条也在一定程度上反映了缔约说，若预约合同已载明了本约合同的条款、无须后续磋商，“拒绝订立本约合同”即构成违约预约合同的行为，此时根据《合同编通则解释》第8条的规定，当事人虽无法如缔约说主张强制履行，但可以请求履行利益的损害赔偿，从而在最终效果上相近。此外，若预约合同仅载明部分条款、仍待后续磋商，直接拒绝磋商亦属“拒绝订立本约合同”，无须考虑是否违背诚信原则。
《合同编通则解释》第6条第1款引入了基于预约合同的诚信磋商义务，但《民法典》第500条同样将磋商过程中“违背诚信原则的行为”作为缔约过失责任的事由之一。许多观点将预约产生的“诚信磋商义务”与法定的缔约过失责任相混同，认为在订立预约合同后如果一方当事人不诚实磋商，另一方可依据缔约过失责任要求赔偿。这种理解混淆了不同性质的请求权基础，此外，如果预约合同产生的诚信磋商义务与一般先合同磋商关系中诚信原则相差不大，预约合同的制度功能也就大打折扣。
《合同编通则解释》的起草机关认为，基于预约合同产生的诚信磋商义务并非《民法典》第500条确立的先合同义务，与先合同义务通常系法定的消极义务不同，若当事人订立预约合同，还应承担促成本约合同得以订立的积极义务。因此，判断当事人是否诚信磋商的标准应是当事人是否已尽合理努力促成本约合同的订立。
二者的区别也体现在一则判例中。在房地产签订认购协议（预约合同）后，由于购房者逾期回复，房地产公司将该房屋另售他人。法院认为房地产公司对于《认购协议》的解除和本约的未能订立不存在过错，未违反《认购协议》的约定。虽然房地产公司不存在预约合同的违约行为，但在另售房屋后没有及时告知购房者该事实，导致购房者产生了不必要的机票费，此时房地产公司违反的即适用于一般磋商场景的先合同义务，产生缔约过失责任。
实际上，缔约过失责任中的“无正当理由中断磋商”主要应对异常的磋商和履约准备成本的浪费，即一方在磋商中通过积极地暗示或许诺诱导对方作出了大量磋商准备，而后又中断磋商。
三、违背诚信原则的判断
《合同编通则解释》第7条第2款对磋商订立本约合同时是否违背诚信原则提出了具体的判断标准，即“综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素”。诚信磋商的判断应当平衡预约合同的拘束力与当事人对未决部分的决定自由，特别是防止一方借未决部分提出不合理条件、导致磋商破局，从而掩饰其拒绝缔约的真实意图。相关判断应当以磋商过程中的具体事实为基础，大致可以分为以下几种类型。
第一，对于预约合同中载明的程序性义务，如取得商品房预售许可时通知当事人订约，未履行预约合同确定的通知义务即属违反预约合同的行为。
第二，对于预约合同中已经明确的本约合同内容，如果当事人在后续磋商中予以推翻，即属违背诚信原则。美国法中的一则案例也可以说明该情况，原告希望开办一家被告公司的加盟商店，被告允诺原告将来一定能够以某一数额的加盟费用缔约，并以积累经验为由屡次要求原告作出了大量的缔约准备和投资。原告倾其所有地配合被告的各项要求，包括出售了原先长期经营、获利颇丰的产业，以及开办了一家小型商店，但最终被告却临时提高了加盟费用并增加了其他条件导致最终未能缔约。美国威斯康星州最高法院认为磋商之初被告对于加盟费用和将来缔约的允诺依据“允诺禁反言”具有拘束力，但要求被告赔偿原告的信赖利益损失。若根据我国现行法，该案中一方允诺、另一方接受，双方已就将来缔约的主体、标的以及价格达成一致，且约定后续再订立本约合同，因而构成预约合同，被告违反预约合同中已谈妥的加盟费用即构成预约的违约行为。
第三，对于预约合同中虽未形成具体条款，但已经就某一大致范围内达成共识时，则不应明显超出该范围。
第四，双方虽未推翻预约合同的已决部分，但在后续磋商中就未决部分未能达成一致。此种情形的判断较为困难，因为既不能强迫当事人就未决部分达成合意（这与已决部分的拘束力并非一回事），但也不能让当事人以未决部分为借口规避预约合同的效力。
起草机关认为，关键在于当事人在谈判订立本约合同的过程中所提出的条件是否合理。对于预约未定的部分，通过合同解释、合同漏洞填补规则确定的内容是较为公允的内容，虽然不一定完全符合当事人的心意，但也为当事人磋商订立本约合同划定了一个合理范围。如果当事人在磋商订立本约合同时提出的条件与根据合同解释、合同漏洞填补规则确定的内容明显不一致，就应认为当事人未尽合理努力促成本约合同的订立。如果说合同解释尚有其合同上的依据，裁判依《民法典》第511条确定的规则基本均是客观标准。以价格条款为例，在双方于预约合同中尚无共识的情况下，不能仅因一方提出的价格超出市场价格30%即认定“未尽合理努力”。作为程序性义务，“未尽合理努力”应根据场景判断，通过当事人在后续磋商中的行为、提出的条件，结合相关市场条件（如市场价格的序列、最高值）、交易惯例以及预约合同已有内容的体系解释（其他约定是否优于或劣于通常情况、进而影响了其他交易条件的确定）综合予以判断。《民法典》第511条提供的客观标准不应被理解为绝对的条件，而应只是场景判断中的一个要素。不过，即便如此，我国法上预约合同的效力也因该种裁判见解而变得相当强大。
第五，如果实际证据表明，导致双方最终未订立本约合同的争议早在预约合同磋商中即已存在，且后来的争议未超出当时范围，则不构成预约合同的违约行为。
四、预约合同违约责任的免责事由
预约合同作为一种独立的合同类型，《民法典》合同编通则的一般规则对其同样应予适用。在预约合同订立后，若发生不可抗力，当事人可根据《民法典》第590条第1款部分或全部免除责任。若符合情势变更制度的条件，当事人也可依据《民法典》第533条的规定请求变更或者解除预约合同。但应当特别注意的是，情势变更制度的适用条件不因预约合同或本约合同的区分，就对“无法预见的、不属于商业风险的重大变化”采不同解释。以房地产预约合同为例，市场价格的涨跌属于该类合同面临的常规商业风险，不能作为解除预约合同的理由。
（本条撰写人：李潇洋）
[1] See John Cartwright， Formation and Variation of Contracts ，Sweet＆Maxwell，2014，p．29-30.
[2] See John Cartwright， Formation and Variation of Contracts ，Sweet＆Maxwell，2014，p．29-30.
[3] See Alan Schwartz,Robert E.Scott,"Precontractual Liability and Preliminary Agreements",120 Harvard Law Review 661,674-676(2007).