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当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。
当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。
【本条主旨】
本条是关于预约合同形式和成立条件的规定。
【关联规定】
1.《民法典》第495条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题 的解释》第67条第2款 当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同，对方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院应予支持。
3.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条（2012年，已失效） 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
4.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第5条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
【理解与适用】
预约合同是我国经济实践中常见的事物。《民法典》第495条虽然已对预约合同作出规定，但对理论与实践中的一些争议问题采取了模糊态度，包括意向书、备忘录是否属于预约合同，预约合同是否应该达到本约合同的确定性，预约合同的效力是订立本约还是诚信磋商，由此产生的问题是未能订立本约是否当然构成预约合同的违约行为，预约合同是否可以强制履行以及预约合同违约损害赔偿的范围是否可以涵盖本约合同的履行利益。《合同编通则解释》用三个条款处理以上争议问题，有必要对其规范意旨进行详细分析，以增强预约合同相关司法裁判的确定性。
一、预约合同的成立条件
《合同编通则解释》第6条第1款系对预约合同成立条件的规定。预约合同的认定本质上是合同解释问题，当事人可以采取不同的合同名称和形式，并不限于该款规定的认购书、订购书、预订书等典型形式，只要合同内容符合预约合同的实质条件，即应当将其认定为预约合同。
根据《合同编通则解释》第6条第1款的规定，预约合同的成立应符合以下实质要件：第一，双方有将来一定期限内订立合同的合意，这是预约合同成为一项独立合同的原因，也是其最核心的内容；第二，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，即双方已经就本约合同的对象达成一致；第三，当事人未有排除约定，即未约定该文件不具有法律拘束力。《合同编通则解释》（征求意见稿）第7条曾对此订有明文，但为最终版本所删除。若双方当事人共同认为双方签订的磋商文件不具有合同拘束力，则说明双方仅具有缔约或合作意向，尚不足以构成合意，自然不应将其认定为预约合同。但是，如果该排除条款以格式条款的方式作出，则属于排除对方权利、对对方有重大利害关系的条款，应当按照《合同编通则解释》第10条的规定判断提供格式条款一方是否对此履行了提示、说明义务。
预约合同的合意和确定性要求不同于本约合同，二者是相互独立的合同。
这里有必要回顾和分析合同成立的一般原理。首先，在内容上，合同成立必须符合合同必要之点，即法律对于合同内容的最低门槛要求。根据《合同编通则解释》第3条第1、2款的规定，合同的必要之点原则上仅包括当事人姓名或者名称、标的和数量，而其他内容均可以通过《民法典》第510条、第511条予以裁判填补。但是，合同必要之点的理解不能绝对，其适用的前提是双方已经达成了合意。以价格为例，如果双方对价格并不关注、合同中也未约定，法院不能以未约定价格为由否定合同的成立；但如果有证据表明，双方当事人在磋商中即对价格争执不休，即便当事人、标的和数量是确定的，双方也根本没有达成合意，自然也不存在适用《合同编通则解释》第3条的空间。再进一步，即使是一些在常规交易中微不足道的细节（不属于价格、履行方式等合同基本条款），如果双方在磋商中予以争议且未排除其对合同成立的影响，双方仍存在公开的不合意，合同就尚未成立。
在《合同编通则解释》第6条第1款看来，预约合同所要求的合意就是将来订立合同这一事项本身，而非本约合同成立所要求的完全合意。换言之，如果双方达成了将来就某一标的订立合同的合意，但对本约合同具体内容有明显争议时，本约合同的不合意不影响预约合同的成立。因此，在我国法上，当事人可以通过预约合同巩固先期磋商成果，将争议部分留待后续磋商。正是因为我国法对预约合同的功能和确定性要求采宽松立场，预约的强制履行力与违约损害赔偿范围上即应有所限制，下文（第7、8条）对此将再作详述。
二、根据意向书、备忘录等的实质内容判断其法律效力
《合同编通则解释》第6条第2款规定了意向书、备忘录与预约合同的关系，这是我国民法理论中的一个疑难问题。2012年《买卖合同解释》第2条（已失效）采取了“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”这一概括式列举，将意向书、备忘录当然纳入预约合同的范畴。《民法典》立法过程中就此亦有争议，《民法典》（二审稿）第287条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等，构成预约合同”，反对观点认为实践中很多情况下“意向书”并不能构成预约合同，列举“意向书”容易引人误解。最终《民法典》第495条删去了“意向书”，但立法机关明确指出只是不把意向书作为预约合同的典型表现形式，但并没有否定其构成预约合同的可能。
王利明教授指出了单纯的订约意向和具有拘束力的预约合同的区分，凡是当事人之间达成的希望将来订立合同的书面文件都可以称为意向书，但只有那些具备了预约条件的意向书才能认定为预约合同。预约合同当事人必须明确表达要订立本约合同的意思表示，并有受该表示拘束的意思；而意向书只是表明当事人愿意继续磋商的意图。在内容上，预约合同确定了当事人负有订立本约合同的义务，包含了在未来一定期限内要订立本约合同的条款，内容必须十分明确和确定；而单纯的订约意向仅仅表达继续进行合同磋商的意向，当事人没有就订立本约合同的问题达成合意，也不负有签订本约合同的合同义务，仅应按照诚信原则进行磋商。
许德峰教授也指出，意向书中关于未来合同的内容（实体性条款）在功能上主要是对合同协商阶段性进展的记录，虽然在确定性上无疑问，但其效力往往受阻于当事人自愿受约束意思的欠缺。
以上争议又延续至此次《合同编通则解释》的制定过程中。《征求意见稿》第7条延续了2012年《买卖合同解释》第2条的列举，但在承认“意向书”“备忘录”等形式可以构成预约合同的同时，也匹配规定了对应的实质要件。最终，《合同编通则解释》第6条采取了区分规定的方法，既未采取《买卖合同解释》第2条不加区分的“全有”规定，也未回避争议。在该条第1款对认购书、订购书、预订书等形式作出一般规定外，第2款又对意向书或者备忘录等方式作出了专门提示，强调“仅表达交易的意向”不足以构成预约合同，还必须有将来订立本约的约定以及必要的内容确定性。《合同编通则解释》第6条的意义在于，回归了合同实质解释原则，合同的性质和效力并不取决于名义，而取决于其内容。当事人是否具有受拘束的意思，必须回到意思表示的解释中。
最高人民法院在一则裁判中指出，“意向合同并非按照合同性质所做的分类，根据当事人磋商或约定内容的不同，意向合同在不同案件中可能被认定为磋商性文件、预约合同或者本约合同等”
。
三、预约合同与本约合同的区分
《合同编通则解释》第6条第3款规定了预约合同与本约合同的区分。预约合同和本约合同是例外和原则的关系，预约合同的本质特征是将来一定期限内订立合同的合意，无此特征即不能构成预约合同，要么是本约合同，要么只是无法律拘束力的磋商性文件。附长期承诺期间的要约、附条件合同以及选择权合同均不属于预约的范畴。
预约合同亦非以时间（“预”）为标准，实践中就将来物或尚未到货的物订立的预售、预订合同只要未明确约定应另行订立合同，同样是本约而非预约合同。
若双方当事人虽在名义上订立了预约合同（认购书、订购书、预订书），但合同内容中并未约定将来订立合同，但双方已就合同主要内容达成合意（不存在不合意的情形）且符合《合同编通则解释》第3条合同必要之点的规定，则应当以合同的内容而非名义确定其性质——本约合同。此时一方当事人的不履行就不再是违反预约合同的行为，而是导致本约合同的违约责任（履行利益的损害赔偿）。有裁判指出：“预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。”
不过，双方当事人即使“明确约定将来一定期限内另行订立合同”，也仍可能于例外情形构成本约合同。
（一）例外一：实际履行
例外之一是《合同编通则解释》第6条第3款“……虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的”的规定，当事人在签订预约合同后，已经实施交付标的物或者支付价款等履行行为，应当认定当事人以行为的方式订立了本约合同。
在一则案例中，双方签订的“意向书”对涉案工程的施工范围、建设工期、工程质量、工程价款结算、进度款的支付、质保金、违约责任等建设工程施工合同的主要内容进行了详细明确的约定，但同时规定了后续有招投标程序和双方另行订立中标合同。但事后发包人并未就涉案工程启动招投标程序，双方也未另行达成其他书面合同。发包人向施工方下达开工令，施工方也完成了大部分施工任务。施工方向发包人主张支付意向书中规定的工程款，而发包人则提出意向书系预约合同，施工方无权依据预约合同主张支付工程款的抗辩。山东省高级人民法院认为，涉案工程不属于必须招投标的工程，意向书具备了合同的基本条款，双方在实际履行中也是按照意向书的约定履行，双方后续并未就签订正式合同进行过磋商，因此该意向书为本约合同而非预约合同。
该案即《合同编通则解释》第6条第3款所规定之例外情况的典型示例。在一则相似案例中，双方仅签订了《合作备忘录》，《合作备忘录》虽记载了本约合同的主要条款，但也约定“各自尽快完成决策审批程序，待重整计划获得批准执行时，再正式签订合作协议”，因而构成预约合同。由于双方后续履行了偿还贷款、持有股权、转让资产等合同主要义务，湖南省高级人民法院认为，“如果此后本约合同虽未签订，但一方履行了合同的主要义务，且对方接受的，则应视为本约合同已经成立，预约合同的义务（即订立本约的义务）已经履行完毕，双方之间的预约合同关系已经转化为事实上的本约合同关系”
。
（二）例外二：《商品房买卖合同解释》第5条
例外之二则出现于房屋买卖这一特定交易类型中。在交易实践中，买卖双方通常会先行订立不同名称的认购书，而后再网签行政机关核准的格式合同（通常是《××市商品房预／销售合同》），前者属预约合同，后者才是本约合同。不过，该问题在实践中的重要性在于仅签订预约合同尚不能排除针对标的房屋的查封、变价等强制执行行为。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”因此，在不动产相关的执行异议、复议和执行异议之诉中出现了大量的对买卖双方协议进行定性的争议。
为了保护房屋买受人，《商品房买卖合同解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第16条第2款则明确商品房买卖合同“应当”明确的十三类情形：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。司法实践对于《商品房买卖合同解释》第5条常严格把握，按照《商品房销售管理办法》第16条第2款对合同内容予以限定。如一则案例中法院认为“从涉案《认购协议》的内容来看，双方仅约定了当事人的概况、房屋所处位置、暂定房号、暂定建筑面积、面积单价、总房款、预付款等，而未对涉案房屋的交付使用条件及日期，以及办理产权登记有关事宜、违约责任等《商品房销售管理办法》第十六条中规定的主要内容进行约定”，因而仅构成预约合同。
（三）例外三：框架协议的性质
实践中尚有待明确的情况是双方先签订“框架协议”，再根据框架协议的具体内容分步骤订立和履行具体协议，此时的框架协议是预约合同，还是和子协议一样均为本约合同，即有讨论空间。
在一则股权转让纠纷中，双方签订《框架协议》，一方认为该《框架协议》是预约合同，双方需要再签订股权转让协议才能作为股权转让及股权变更的依据；另一方则认为《框架协议》是本约合同，双方已就标的公司股权转让相关事宜作了具体约定，完全可实际履行。法院认为，涉案《框架协议》虽名为“框架协议”，但协议中对股权转让的比例、价格、价款的支付、转让后的股权变更、违约责任等事宜均作了详细的约定，双方的权利义务明确且具体，且双方已实际履行了合同部分内容。《框架协议》第10条就“股权变更”事项虽约定“自甲方每次支付股权转让款之日起30日内双方应当按照国家法律、法规以及工商行政主管部门的规定签订相关的股权转让协议和法律文件并办理股权变更手续”，但同时约定“工商行政管理部门备案的协议、文件约定与本协议不一致的，均以本协议约定为准”。可见，双方约定受让人每次支付股权转让款之后，要按照工商行政主管部门的规定签订股权转让协议、办理股权变更手续，当工商行政主管部门备案的协议与《框架协议》不一致时，均以《框架协议》为准。显然，协议第10条约定签订的股权转让协议只是为办理股权变更手续之需，并非对双方权利义务的重新约定，并不属于《买卖合同解释》第2条规定的预约合同的情形，故《框架协议》系本约合同。
崔建远教授指出，框架合同与预约合同有所区别，应原则上否定框架合同为预约合同，例外时肯定。理由在于：框架合同与具体合同系一对相互配合的关系；框架合同不具有（预约合同的）暂时和初步的性质，而是当事人长期合作的基础，其存续时间长于具体合同，单个具体合同订立甚至履行之后，框架合同仍可继续存在；框架合同和具体合同则属于阶层性的一对多的关系，框架合同较具体合同处于高位阶且一个框架合同可能对应多个具体合同；框架合同除了制约具体合同的订立外，还规范当事人长期交易的一般规则；在框架合同—具体合同的模式中，框架合同不因具体合同的订立而失去效力，而是框架合同与具体合同相互配合、相互补充，解释合同时须将它们作为一个整体看待。
四、立约定金作为特殊的预约合同类型
立约定金亦称“犹豫定金”，即为担保以后正式订立主合同而交付的定金，从而保留自由订约的权利。
《合同编通则解释》（第6条）第1款将“……为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金”作为预约合同的一种类型；《合同编通则解释》第67条第2款也作出了对应规定，明确承认预约定金适用订金罚则，立约订金的规范适用因而具有双重性。
一方面，在效果面上，《合同编通则解释》第67条第2款规定“当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同，对方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院应予支持”，即“给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金”。
另一方面，定金罚则的适用条件则与《合同编通则解释》第7条预约合同的违约行为认定保持一致，因而适用情形相较《担保法解释》第115条规定，即“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”有所扩充。
（本条撰写人：李潇洋）
预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。
人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。
【本条主旨】
本条是关于预约合同效力及相关违约行为认定的规定。
【关联规定】
1.《民法典》第495条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
2.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条（2012年，已失效） 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
【理解与适用】
一、预约合同效力的理论争议
在《合同编通则解释》制定颁布前，我国法对什么是违反预约合同的行为这一问题并未达成共识。《民法典》第495条规定，“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务”，似认为不订立本约合同本身即构成预约合同的违约行为。《买卖合同解释》第2条也采用了“一方不履行订立买卖合同的义务”这一相似表述。但《合同编通则解释》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》）第8条则将预约合同的违约行为界定为“无正当理由拒绝订立本约合同”和“在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同”，但该条在预约合同的效力上附加“无正当理由”欠缺依据。在德国法上，“无正当理由中断磋商”（Abbruch von Vertragsverhandlungen）本身即属缔约过失责任（违反先合同诚信原则）的一种类型。
为了避免疑义和混淆，《合同编通则解释》第7条最终删去了“无正当理由”，规定“拒绝订立本约合同”或“在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同”为预约合同的违约行为。前者体现了预约合同的拘束力，后者则引入了依诚信原则磋商订立本约的义务，但两者在适用范围和程度上还是有明显差别。以上规范表述上的“摇摆”并非理论上的“矫揉造作”，而是反映了对预约合同效力和制度功能的不同认识，需要仔细厘清。
我国理论和司法实践对于预约合同的效力和制度功能一直有所分歧，本文将相关争议简化为三种观点：缔约（订立本约）说、磋商说以及折中说。
其一，“缔约说”常被表述为“实际／强制履行说”“强制／应当缔约说”，顾名思义，该说强调预约合同产生订立本约的义务（“结果义务”），当事人有权请求实际履行或强制执行预约合同、订立本约，只要本约合同未订立，即属违反了预约合同。
其二，“磋商说”又称“诚信磋商说”“必须磋商说”，该说认为预约合同产生诚信磋商义务（程序义务），只要当事人依照诚信原则就订立本约合同展开磋商，即使当事人无法就剩余部分协商一致，也不构成预约合同的违反。
其三，折中说又称“内容决定说”或“动态说”，即根据磋商所处阶段和预约合同内容的确定性程度确定其效力。如果预约合同内容完备，无须另行磋商本约合同，则应承认预约合同的强制履行力；如果预约合同仅为部分条款，尚有其他部分留待后续磋商，则预约合同仅产生诚信磋商的效力。
我国司法实践中亦存在“预约—实际履行”与“预约—诚信磋商”两种裁判路径，二者分别为“缔约说”与“磋商说”的体现，其中“预约—诚信磋商”被认为是最高人民法院的主导性裁判思路。
在早期的一则最高人民法院公报案例中，法院指出：“订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。”
这一观点至今仍为《合同编通则解释》的起草者所接受。
缔约说与磋商说的争议延宕至今，两说虽各自有其依据，但相互之间难以说服，很大程度上因为双方讨论的对象和场景其实并不一致，为了避免理论争议的空洞，下文将回到缔约说和磋商说在比较法上的实践，从而探讨各自的适用前提与范畴。
（一）订立本约说：以德国法为例
在德国法中，预约合同与缔约诚信义务（缔约信赖保护）是两个不同的问题：前者是合同自由与合同拘束力原则的自然结果，无须法律专门规定；后者则是基于《德国民法典》第311条所产生的法定责任，无正当理由中断磋商被认为是缔约过失责任的一种类型，与预约合同的效力无关。
德国法对预约合同的功能有所共识。预约合同的目的在于当现实中存在事实或法律障碍导致不能立即缔约时，通过预约提前产生合同的拘束力。
因此，预约合同的唯一效果在于订立本约，依德国《民事诉讼法》第894条的规定，法院得直接根据有效的预约拟制当事人订立本约的意思表示，本约即可成立、生效。这要求预约合同在内容上已经具有与本约一致的确定性、不能留有不合意，法院已经可以在不需要当事人继续磋商的情况下直接从预约中提取本约。与合同成立的判断一致，预约的存在与否也是规范判断，亦即意思表示的解释问题。
预约成立的规范判断主要包含两大关键步骤。其一是当事人应具有受拘束的意思，这是预约作为合同与意向书、备忘录等磋商文件的区别。其一方面表示目前不能订立本约，即“不受本约拘束的意思”；另一方面也表达了将来一定缔约的意思，即“受预约拘束的意思”。其二则在于本约的内容已经由预约予以确定或可得确定。
这意味着一方面合同必要之点已经磋商完成，另一方面当事人也应就磋商中任何一方提出的待决事项达成合意，不能存在公开的不合意。理由在于，如果在磋商尚存争议时就认定当事人就已磋商完成的事项达成了预约，然后再由法院对其他内容进行补充，将明显违背当事人的意思、过度干预合同自由。根据疑义规则，在磋商整体完成前对于个别事项的合意不具有拘束力，亦同此理。
按照这种思路，预约与本约的差别不在于内容的确定程度，而是受拘束意思指向现在还是将来。
综上，德国法中预约制度的功能单一，仅为确定和拟制本约，无法巩固部分磋商成果。德国学者普遍承认，预约的效果是合意基础上的“强制缔约义务”，而非诚实信用基础上的“强制磋商义务”，其正当性完全来自合同自由与拘束力原则。
（二）诚信磋商说：以英美法为例
英美普通法中的预约并非一个明确的法律概念或制度，当事人在先合同磋商中形成的各种形式上的约定或安排，无论其是否具有法律拘束力均属于“预约”的范畴。其中较为典型的是意向书或信心保证函，内容上是磋商当事人向相对人允诺其严肃的缔约意愿，减少相对人对于推进磋商所需信赖投资的疑虑。另一类是备忘录或所谓“同意的约定”（Agreement to agree），即双方载明已经磋商完成的合同条款，巩固既有的磋商成果。 [1]
传统普通法对待预约效力的立场与德国法相似，采拘束力的“全有”或“全无”路径：要么具有完全拘束力、实现履行利益；要么完全无拘束力，相对人无法获得包括信赖利益在内的任何损害赔偿。如果预约在内容上足够完整、确定，足以从中提取出本约的权利义务内容，法院即可推断出当事人受拘束的意思，预约本身包括其中载明的条款均具有与本约一致的合同拘束力，相对人可以主张履行利益。如果不能达到上述确定性要求，那么意向书、信心保证函仅产生道德层面上的义务，并没有法律拘束力。对于备忘录或“同意的约定”，只要其中载明仍有条款留待后续磋商，即彻底排除其拘束力。唯一的例外在于如果当事人明确表示其将支付相对人某些准备工作的费用，或在未缔约时偿还相对人某些成本，则将其视为单独的、与本约无关的费用承担约定，在相关费用的范围内对当事人具有拘束力。 [2]
20世纪80年代，美国法院在既有“全有”与“全无”之间开辟出一条中间路径，即不符合确定性要求的预约也具有一定的拘束力，但相对人既不能主张实际履行，也不能主张履行利益。其拘束力仅体现在预约中的“缺省规则”，即预约的当事人共同承诺诚信参与磋商，努力协作达成最终合同，这为当事人主张信赖利益损害赔偿提供了法律依据。 [3] 美国法原则上不承认诚实信用在磋商阶段的适用，因而这一司法拟制的诚信磋商或协作约定有其特别的意义。此后，美国学者通常会在预约制度中讨论缔约信赖的保护问题。由于当事人引发相对人缔约信赖必定需要通过明示或默示的方式作出将来缔约的意思表示（即英美法中所称的“允诺”），而这一意思表示又为相对人所接受并引发了信赖投资，学者多宽泛地认定此时双方已达成预约，并将预约作为缔约信赖保护的主要工具。
（三）预约合同效力的体系效应
基于上述比较法的分析可以看出，在预约合同的制度设计中，预约的规范功能、范围界定、效力与责任内容是贯穿始终的规范线索。如果按照“缔约说”，在规范目的上仅将预约作为一种实现本约的拘束工具，便必然要求其内容达到本约的确定程度，并以明确的将来缔约意思与本约相区分；在范围上亦排除仅表达缔约意愿或巩固既有磋商成果、仍有内容留待后续磋商的意向书；预约的效力体现为强制缔约义务，违约责任的承担方式就是实际履行，当事人得根据预约内容无须继续磋商直接请求订立本约。如果按照“磋商说”，将预约定位为一种灵活的磋商与信赖保护工具，可以巩固和确认已有的磋商成果，其构成门槛即显著降低，意向书构成预约相对容易；与此对应，其法律效果仅限于信赖利益损害赔偿。如果采兼容二者的“内容决定说”，预约的范围虽与“磋商说”一致，但法律效果会依预约内容的确定程度予以区分，仅在达成完全合意时才能主张实际履行或履行利益损害赔偿。实际上，“内容决定说”内部存在两种构成及法律效果迥异的法律机制，在法律适用上必须采取明确的二元区分。
二、预约合同的违约行为
由于《合同编通则解释》第6条第1款对预约合同的内容确定性采宽松立场，预约合同在内容上不必与本约合同一致。磋商当事人可以使用预约合同这一工具巩固已有措施成果，双方仍可将许多待决或不合意事项留待后续磋商，这不影响预约合同的成立。在双方就本约合同仍存在不合意事项时，忽略这些争议、强行地订立本约显然有损合同自治。
因此，《合同编通则解释》第7条第1款基本上采纳了磋商说，认为预约合同产生诚信磋商义务，从而将“在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同”作为违反预约合同的行为。不过，该条也在一定程度上反映了缔约说，若预约合同已载明了本约合同的条款、无须后续磋商，“拒绝订立本约合同”即构成违约预约合同的行为，此时根据《合同编通则解释》第8条的规定，当事人虽无法如缔约说主张强制履行，但可以请求履行利益的损害赔偿，从而在最终效果上相近。此外，若预约合同仅载明部分条款、仍待后续磋商，直接拒绝磋商亦属“拒绝订立本约合同”，无须考虑是否违背诚信原则。
《合同编通则解释》第6条第1款引入了基于预约合同的诚信磋商义务，但《民法典》第500条同样将磋商过程中“违背诚信原则的行为”作为缔约过失责任的事由之一。许多观点将预约产生的“诚信磋商义务”与法定的缔约过失责任相混同，认为在订立预约合同后如果一方当事人不诚实磋商，另一方可依据缔约过失责任要求赔偿。这种理解混淆了不同性质的请求权基础，此外，如果预约合同产生的诚信磋商义务与一般先合同磋商关系中诚信原则相差不大，预约合同的制度功能也就大打折扣。
《合同编通则解释》的起草机关认为，基于预约合同产生的诚信磋商义务并非《民法典》第500条确立的先合同义务，与先合同义务通常系法定的消极义务不同，若当事人订立预约合同，还应承担促成本约合同得以订立的积极义务。因此，判断当事人是否诚信磋商的标准应是当事人是否已尽合理努力促成本约合同的订立。
二者的区别也体现在一则判例中。在房地产签订认购协议（预约合同）后，由于购房者逾期回复，房地产公司将该房屋另售他人。法院认为房地产公司对于《认购协议》的解除和本约的未能订立不存在过错，未违反《认购协议》的约定。虽然房地产公司不存在预约合同的违约行为，但在另售房屋后没有及时告知购房者该事实，导致购房者产生了不必要的机票费，此时房地产公司违反的即适用于一般磋商场景的先合同义务，产生缔约过失责任。
实际上，缔约过失责任中的“无正当理由中断磋商”主要应对异常的磋商和履约准备成本的浪费，即一方在磋商中通过积极地暗示或许诺诱导对方作出了大量磋商准备，而后又中断磋商。
三、违背诚信原则的判断
《合同编通则解释》第7条第2款对磋商订立本约合同时是否违背诚信原则提出了具体的判断标准，即“综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素”。诚信磋商的判断应当平衡预约合同的拘束力与当事人对未决部分的决定自由，特别是防止一方借未决部分提出不合理条件、导致磋商破局，从而掩饰其拒绝缔约的真实意图。相关判断应当以磋商过程中的具体事实为基础，大致可以分为以下几种类型。
第一，对于预约合同中载明的程序性义务，如取得商品房预售许可时通知当事人订约，未履行预约合同确定的通知义务即属违反预约合同的行为。
第二，对于预约合同中已经明确的本约合同内容，如果当事人在后续磋商中予以推翻，即属违背诚信原则。美国法中的一则案例也可以说明该情况，原告希望开办一家被告公司的加盟商店，被告允诺原告将来一定能够以某一数额的加盟费用缔约，并以积累经验为由屡次要求原告作出了大量的缔约准备和投资。原告倾其所有地配合被告的各项要求，包括出售了原先长期经营、获利颇丰的产业，以及开办了一家小型商店，但最终被告却临时提高了加盟费用并增加了其他条件导致最终未能缔约。美国威斯康星州最高法院认为磋商之初被告对于加盟费用和将来缔约的允诺依据“允诺禁反言”具有拘束力，但要求被告赔偿原告的信赖利益损失。若根据我国现行法，该案中一方允诺、另一方接受，双方已就将来缔约的主体、标的以及价格达成一致，且约定后续再订立本约合同，因而构成预约合同，被告违反预约合同中已谈妥的加盟费用即构成预约的违约行为。
第三，对于预约合同中虽未形成具体条款，但已经就某一大致范围内达成共识时，则不应明显超出该范围。
第四，双方虽未推翻预约合同的已决部分，但在后续磋商中就未决部分未能达成一致。此种情形的判断较为困难，因为既不能强迫当事人就未决部分达成合意（这与已决部分的拘束力并非一回事），但也不能让当事人以未决部分为借口规避预约合同的效力。
起草机关认为，关键在于当事人在谈判订立本约合同的过程中所提出的条件是否合理。对于预约未定的部分，通过合同解释、合同漏洞填补规则确定的内容是较为公允的内容，虽然不一定完全符合当事人的心意，但也为当事人磋商订立本约合同划定了一个合理范围。如果当事人在磋商订立本约合同时提出的条件与根据合同解释、合同漏洞填补规则确定的内容明显不一致，就应认为当事人未尽合理努力促成本约合同的订立。如果说合同解释尚有其合同上的依据，裁判依《民法典》第511条确定的规则基本均是客观标准。以价格条款为例，在双方于预约合同中尚无共识的情况下，不能仅因一方提出的价格超出市场价格30%即认定“未尽合理努力”。作为程序性义务，“未尽合理努力”应根据场景判断，通过当事人在后续磋商中的行为、提出的条件，结合相关市场条件（如市场价格的序列、最高值）、交易惯例以及预约合同已有内容的体系解释（其他约定是否优于或劣于通常情况、进而影响了其他交易条件的确定）综合予以判断。《民法典》第511条提供的客观标准不应被理解为绝对的条件，而应只是场景判断中的一个要素。不过，即便如此，我国法上预约合同的效力也因该种裁判见解而变得相当强大。
第五，如果实际证据表明，导致双方最终未订立本约合同的争议早在预约合同磋商中即已存在，且后来的争议未超出当时范围，则不构成预约合同的违约行为。
四、预约合同违约责任的免责事由
预约合同作为一种独立的合同类型，《民法典》合同编通则的一般规则对其同样应予适用。在预约合同订立后，若发生不可抗力，当事人可根据《民法典》第590条第1款部分或全部免除责任。若符合情势变更制度的条件，当事人也可依据《民法典》第533条的规定请求变更或者解除预约合同。但应当特别注意的是，情势变更制度的适用条件不因预约合同或本约合同的区分，就对“无法预见的、不属于商业风险的重大变化”采不同解释。以房地产预约合同为例，市场价格的涨跌属于该类合同面临的常规商业风险，不能作为解除预约合同的理由。
（本条撰写人：李潇洋）
[1] See John Cartwright， Formation and Variation of Contracts ，Sweet＆Maxwell，2014，p．29-30.
[2] See John Cartwright， Formation and Variation of Contracts ，Sweet＆Maxwell，2014，p．29-30.
[3] See Alan Schwartz,Robert E.Scott,"Precontractual Liability and Preliminary Agreements",120 Harvard Law Review 661,674-676(2007).
预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。
前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。
【本条主旨】
本条是关于预约合同违约责任承担方式以及损害赔偿范围的规定。
【关联规定】
1.《民法典》第495条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
2.《民法典》第577条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条（2012年，已失效） 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
【理解与适用】
《合同编通则解释》第7条明确了违反预约合同的行为，随之产生的就是违反预约合同的法律后果问题，《合同编通则解释》第8条对此专门予以规定。
违反预约合同的法律后果主要涉及两个层次的问题：其一，预约合同违约责任的承担方式，即相对人是否可以请求继续履行预约合同，即强制订立本约合同；其二，若相对人请求赔偿损失，其范围是信赖利益、本约合同的履行利益还是有其特殊的范围。《合同编通则解释》第8条第1、2款分别对应以上两个问题。
一、预约合同违约责任的承担方式
（一）理论与实践中关于继续履行的争议
在《合同编通则解释》前，我国法对预约合同当事人是否可以主张继续履行并未有明确规定。
2012年《买卖合同解释》（已失效）第2条明确“对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。在当时的规范背景下，《合同法》第107条规定的违约责任承担方式包括继续履行、采取补救措施或赔偿损失。《买卖合同解释》第2条将承担违约责任和主张损害赔偿并列规定似是对继续履行的承认。
《民法典》编纂过程中对此也有争议。反对继续履行的理由在于：其一，强迫订立本约违反自愿原则；其二，订立本约需要双方配合，法院无法强迫当事人作出意思表示，要求违约方配合订立本约属于“法律上或者事实上不能履行”的情形；其三，违约方赔偿损失即可，不必强制要求订立本约。而支持继续履行的观点则针锋相对，包括：其一，预约合同的拘束力。其二，德国、日本均支持继续履行，程序法上也有法院代替当事人作出意思表示的具体制度。其三，违约方不配合亦可订立本约，根据预约合同的内容，本约合同的当事人、标的、数量等必要条款均已具备的情况下，法院可以据此直接认定本约合同成立；即使必要条款并不完全具备，也可以根据诚信原则及漏洞填补规则予以补充。其四，如果订立本约、履行本约义务对非违约方更为有利，则有必要支持非违约方。继续履行使本约得以成立并对本约合同中当事人的具体权利义务予以确定，则更有利于计算具体的损失赔偿额。
可见，围绕继续履行产生的争议实际上是上文所述预约合同效力或制度功能分歧的延伸。考虑到以上争议，我国《民法典》第495条则采模糊立场，仅规定“对方可以请求其承担预约合同的违约责任”，由于《民法典》第577条违约责任的一般规定同样包含继续履行，解释上对此仍持开放态度。
《合同编通则解释》第8条第1款仅规定了赔偿损失，对继续履行采排斥立场，其理由值得仔细分析与厘清。
（二）对《合同编通则解释》第8条第1款的评析
反对说的主要理由在于，预约合同的继续履行属于意定强制缔约，不符合当事人真实的意思表示；直接由裁判者决定本约合同的内容不符合私法自治的原则。当事人订立预约合同的目的，就是要保留自己对订立本约合同的决策权，这就包括对本约合同内容的决定权，从而排除裁判者直接依据合同解释规则、合同漏洞填补规则来确认本约合同的内容。
这一论点部分成立，理由在于：一方面，缔约说（强制履行说）的适用前提在于预约合同本身已经足以提取本约合同的内容，这不仅要求双方已经就本约合同的必要条款达成一致，也不能遗留不合意。如果磋商过程中对本约合同部分事项仍有明确争议、留待后续磋商，而预约合同只被用来巩固已有共识时，不能将双方的不合意视为合同漏洞、适用裁判填补规则。在缔约说看来，这种搁置不合意的约定并非预约、不能产生合同拘束力
；但在我国《合同编通则解释》第6～8条对于预约合同的整体制度设计中，预约合同可以被适用于“双方未能就共同关注的全部实质性内容达成一致，但又想将已经达成一致的内容予以固定并赋予其法律约束力”。因此，支持强制履行的观点的确忽略了其适用范围，过度扩张了裁判填补合同的空间。
但另一方面，预约合同也是合同、具有拘束力，当事人如果不想订立本约就不应该订立预约合同，作出此种表示即应负责。预约合同的强制履行（强制订立本约）完全建立在意思自治的基础上，只不过是否符合强制履行的条件需要另行判断，这是两个不同的问题，起草机关将所有强制履行都认为是违反当事人的真实意思，这种观点太过绝对、忽视了预约合同与本约合同的区别。简而言之，违反意思自治的并非依预约合同强制订立本约，而是当预约合同不足以支撑本约时裁判的介入与填补。假设双方预约合同中未约定履行方式，一种可能的情况是双方认为这一约定不重要、可循惯例为之，此时裁判填补并无问题；另一种情况则是双方在订立预约合同前即有争议，此时裁判填补即明显违反当事人的真意。
反对说同时认为，如果允许对违反预约合同的违约行为采取继续履行的救济措施，将导致预约合同的规范功能丧失殆尽，因为预约合同和本约合同在结果上没有实质区别，因而也无区分意义。
这种观点则太绝对。预约合同是合同类型自由的产物，当事人可以自由地选择合同类型与内容，这与物权法的类型强制有本质差别。即使双方当事人已经约定好本约合同的内容，也仍旧可以附加另行订立本约合同的约定，这是合同自由的应有之义。
此外，我国《民事强制执行法》（草案）第198条也规定了意思表示的执行，未来继续履行也不再有程序上的障碍。预约合同继续履行（作出订立本约的意思表示）的结果是通过拟制意思表示使本约合同成立、生效，至于本约合同的履行是否适于强制执行则是另外的问题，需要就本约合同的给付性质另行判断是否适于强制执行，当然，在拟制本约合同生效后，当事人也可以直接主张本约合同的履行利益损害赔偿。
总之，解释上应保留预约合同继续履行的可能，但对其适用条件应严格把握，根据个案情况作具体判断，这也是目前理论上的多数观点。
笔者认为，预约合同继续履行的前提在于预约合同已足以提取本约合同、无须继续磋商，当双方仅用预约合同固定部分磋商成果，仍有不合意留待后续磋商时，预约合同不能被继续履行。
二、预约合同违约损害赔偿的范围
对于预约合同违约损害赔偿的范围和计算问题，相较《民法典》和《买卖合同解释》的留白，《合同编通则解释》第8条第2款首次明确了其一般方法，即有约定时按照约定，无约定时综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。
不过，《合同编通则解释》第8条第2款的最终条文相较于《合同编通则解释》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》）仍有所差别。《征求意见稿》第9条第2款规定“前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑订立本约合同的条件的成就程度以及本约合同履行的可能性等因素，在依本解释第五条确定的损失赔偿额与依本解释第六十三条至第六十六条确定的损失赔偿额之间进行酌定”。《征求意见稿》第5条规定了缔约过失损害赔偿的范围，该条在最终条文中被删除；第63～66条则规定了违约损害赔偿的范围，因此该款规定的酌定范围在信赖利益与履行利益之间。第9条第3款则规定了当事人请求本约合同履行利益损害赔偿的条件：“预约合同已就本约合同的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等影响当事人权利义务的实质性内容达成合意，当事人请求按照如本约合同成立并履行后可以获得的利益计算违反预约合同的损失赔偿额的，人民法院依法予以支持，但是当事人另有约定的除外。”
相较于《征求意见稿》，《合同编通则解释》作出了以下修改：第一，仅保留了酌定因素，删除了“信赖利益与履行利益之间”这一酌定范围；第二，删除了第3款，对于预约合同违约损害赔偿是否可以包括本约合同的可得利益采回避态度，但未彻底排斥其可能；第三，在酌定因素上，将“本约合同履行的可能性”改为“订立本约合同的条件的成就程度”。其合理性在于如果双方未将本约合同的履约障碍作为订立本约合同时考虑的因素或条件，其对当事人的磋商进程或缔约并不存在影响，即使缔约时标的物尚不存在或者存在其他履行合同的障碍，只要当事人同意，其仅属于违约责任的问题而不影响合同的订立。
不过，以上文字修改并不意味着起草机关态度的转变。起草机关指出，违反预约合同的赔偿范围不能根据本约合同的履行利益来界定，也不能限制在订立本约合同的信赖利益，而应由法官根据预约合同所体现的“交易成熟度”在订立本约的信赖利益和本约合同的履行利益之间进行酌定。“交易成熟度”包含两个因素：一是预约合同的内容的完备程度，即与本约合同的接近程度；二是订立本约合同的条件的成就程度。“交易成熟度”越高，赔偿范围也就越接近本约合同的履行利益。
可见，以上分析与《征求意见稿》的内容并无差别。
（本条撰写人：李潇洋）