第六条
预约合同的认定

当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。

当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。

当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。

【本条主旨】

本条是关于预约合同形式和成立条件的规定。

【关联规定】

1.《民法典》第495条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题 的解释》第67条第2款 当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同，对方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院应予支持。

3.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条（2012年，已失效） 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

4.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第5条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

【理解与适用】

预约合同是我国经济实践中常见的事物。《民法典》第495条虽然已对预约合同作出规定，但对理论与实践中的一些争议问题采取了模糊态度，包括意向书、备忘录是否属于预约合同，预约合同是否应该达到本约合同的确定性，预约合同的效力是订立本约还是诚信磋商，由此产生的问题是未能订立本约是否当然构成预约合同的违约行为，预约合同是否可以强制履行以及预约合同违约损害赔偿的范围是否可以涵盖本约合同的履行利益。《合同编通则解释》用三个条款处理以上争议问题，有必要对其规范意旨进行详细分析，以增强预约合同相关司法裁判的确定性。

一、预约合同的成立条件

《合同编通则解释》第6条第1款系对预约合同成立条件的规定。预约合同的认定本质上是合同解释问题，当事人可以采取不同的合同名称和形式，并不限于该款规定的认购书、订购书、预订书等典型形式，只要合同内容符合预约合同的实质条件，即应当将其认定为预约合同。

根据《合同编通则解释》第6条第1款的规定，预约合同的成立应符合以下实质要件：第一，双方有将来一定期限内订立合同的合意，这是预约合同成为一项独立合同的原因，也是其最核心的内容；第二，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，即双方已经就本约合同的对象达成一致；第三，当事人未有排除约定，即未约定该文件不具有法律拘束力。《合同编通则解释》（征求意见稿）第7条曾对此订有明文，但为最终版本所删除。若双方当事人共同认为双方签订的磋商文件不具有合同拘束力，则说明双方仅具有缔约或合作意向，尚不足以构成合意，自然不应将其认定为预约合同。但是，如果该排除条款以格式条款的方式作出，则属于排除对方权利、对对方有重大利害关系的条款，应当按照《合同编通则解释》第10条的规定判断提供格式条款一方是否对此履行了提示、说明义务。

预约合同的合意和确定性要求不同于本约合同，二者是相互独立的合同。 这里有必要回顾和分析合同成立的一般原理。首先，在内容上，合同成立必须符合合同必要之点，即法律对于合同内容的最低门槛要求。根据《合同编通则解释》第3条第1、2款的规定，合同的必要之点原则上仅包括当事人姓名或者名称、标的和数量，而其他内容均可以通过《民法典》第510条、第511条予以裁判填补。但是，合同必要之点的理解不能绝对，其适用的前提是双方已经达成了合意。以价格为例，如果双方对价格并不关注、合同中也未约定，法院不能以未约定价格为由否定合同的成立；但如果有证据表明，双方当事人在磋商中即对价格争执不休，即便当事人、标的和数量是确定的，双方也根本没有达成合意，自然也不存在适用《合同编通则解释》第3条的空间。再进一步，即使是一些在常规交易中微不足道的细节（不属于价格、履行方式等合同基本条款），如果双方在磋商中予以争议且未排除其对合同成立的影响，双方仍存在公开的不合意，合同就尚未成立。

在《合同编通则解释》第6条第1款看来，预约合同所要求的合意就是将来订立合同这一事项本身，而非本约合同成立所要求的完全合意。换言之，如果双方达成了将来就某一标的订立合同的合意，但对本约合同具体内容有明显争议时，本约合同的不合意不影响预约合同的成立。因此，在我国法上，当事人可以通过预约合同巩固先期磋商成果，将争议部分留待后续磋商。正是因为我国法对预约合同的功能和确定性要求采宽松立场，预约的强制履行力与违约损害赔偿范围上即应有所限制，下文（第7、8条）对此将再作详述。

二、根据意向书、备忘录等的实质内容判断其法律效力

《合同编通则解释》第6条第2款规定了意向书、备忘录与预约合同的关系，这是我国民法理论中的一个疑难问题。2012年《买卖合同解释》第2条（已失效）采取了“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”这一概括式列举，将意向书、备忘录当然纳入预约合同的范畴。《民法典》立法过程中就此亦有争议，《民法典》（二审稿）第287条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等，构成预约合同”，反对观点认为实践中很多情况下“意向书”并不能构成预约合同，列举“意向书”容易引人误解。最终《民法典》第495条删去了“意向书”，但立法机关明确指出只是不把意向书作为预约合同的典型表现形式，但并没有否定其构成预约合同的可能。

王利明教授指出了单纯的订约意向和具有拘束力的预约合同的区分，凡是当事人之间达成的希望将来订立合同的书面文件都可以称为意向书，但只有那些具备了预约条件的意向书才能认定为预约合同。预约合同当事人必须明确表达要订立本约合同的意思表示，并有受该表示拘束的意思；而意向书只是表明当事人愿意继续磋商的意图。在内容上，预约合同确定了当事人负有订立本约合同的义务，包含了在未来一定期限内要订立本约合同的条款，内容必须十分明确和确定；而单纯的订约意向仅仅表达继续进行合同磋商的意向，当事人没有就订立本约合同的问题达成合意，也不负有签订本约合同的合同义务，仅应按照诚信原则进行磋商。 许德峰教授也指出，意向书中关于未来合同的内容（实体性条款）在功能上主要是对合同协商阶段性进展的记录，虽然在确定性上无疑问，但其效力往往受阻于当事人自愿受约束意思的欠缺。

以上争议又延续至此次《合同编通则解释》的制定过程中。《征求意见稿》第7条延续了2012年《买卖合同解释》第2条的列举，但在承认“意向书”“备忘录”等形式可以构成预约合同的同时，也匹配规定了对应的实质要件。最终，《合同编通则解释》第6条采取了区分规定的方法，既未采取《买卖合同解释》第2条不加区分的“全有”规定，也未回避争议。在该条第1款对认购书、订购书、预订书等形式作出一般规定外，第2款又对意向书或者备忘录等方式作出了专门提示，强调“仅表达交易的意向”不足以构成预约合同，还必须有将来订立本约的约定以及必要的内容确定性。《合同编通则解释》第6条的意义在于，回归了合同实质解释原则，合同的性质和效力并不取决于名义，而取决于其内容。当事人是否具有受拘束的意思，必须回到意思表示的解释中。 最高人民法院在一则裁判中指出，“意向合同并非按照合同性质所做的分类，根据当事人磋商或约定内容的不同，意向合同在不同案件中可能被认定为磋商性文件、预约合同或者本约合同等” 。

三、预约合同与本约合同的区分

《合同编通则解释》第6条第3款规定了预约合同与本约合同的区分。预约合同和本约合同是例外和原则的关系，预约合同的本质特征是将来一定期限内订立合同的合意，无此特征即不能构成预约合同，要么是本约合同，要么只是无法律拘束力的磋商性文件。附长期承诺期间的要约、附条件合同以及选择权合同均不属于预约的范畴。 预约合同亦非以时间（“预”）为标准，实践中就将来物或尚未到货的物订立的预售、预订合同只要未明确约定应另行订立合同，同样是本约而非预约合同。

若双方当事人虽在名义上订立了预约合同（认购书、订购书、预订书），但合同内容中并未约定将来订立合同，但双方已就合同主要内容达成合意（不存在不合意的情形）且符合《合同编通则解释》第3条合同必要之点的规定，则应当以合同的内容而非名义确定其性质——本约合同。此时一方当事人的不履行就不再是违反预约合同的行为，而是导致本约合同的违约责任（履行利益的损害赔偿）。有裁判指出：“预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。”

不过，双方当事人即使“明确约定将来一定期限内另行订立合同”，也仍可能于例外情形构成本约合同。

（一）例外一：实际履行

例外之一是《合同编通则解释》第6条第3款“……虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的”的规定，当事人在签订预约合同后，已经实施交付标的物或者支付价款等履行行为，应当认定当事人以行为的方式订立了本约合同。

在一则案例中，双方签订的“意向书”对涉案工程的施工范围、建设工期、工程质量、工程价款结算、进度款的支付、质保金、违约责任等建设工程施工合同的主要内容进行了详细明确的约定，但同时规定了后续有招投标程序和双方另行订立中标合同。但事后发包人并未就涉案工程启动招投标程序，双方也未另行达成其他书面合同。发包人向施工方下达开工令，施工方也完成了大部分施工任务。施工方向发包人主张支付意向书中规定的工程款，而发包人则提出意向书系预约合同，施工方无权依据预约合同主张支付工程款的抗辩。山东省高级人民法院认为，涉案工程不属于必须招投标的工程，意向书具备了合同的基本条款，双方在实际履行中也是按照意向书的约定履行，双方后续并未就签订正式合同进行过磋商，因此该意向书为本约合同而非预约合同。 该案即《合同编通则解释》第6条第3款所规定之例外情况的典型示例。在一则相似案例中，双方仅签订了《合作备忘录》，《合作备忘录》虽记载了本约合同的主要条款，但也约定“各自尽快完成决策审批程序，待重整计划获得批准执行时，再正式签订合作协议”，因而构成预约合同。由于双方后续履行了偿还贷款、持有股权、转让资产等合同主要义务，湖南省高级人民法院认为，“如果此后本约合同虽未签订，但一方履行了合同的主要义务，且对方接受的，则应视为本约合同已经成立，预约合同的义务（即订立本约的义务）已经履行完毕，双方之间的预约合同关系已经转化为事实上的本约合同关系” 。

（二）例外二：《商品房买卖合同解释》第5条

例外之二则出现于房屋买卖这一特定交易类型中。在交易实践中，买卖双方通常会先行订立不同名称的认购书，而后再网签行政机关核准的格式合同（通常是《××市商品房预／销售合同》），前者属预约合同，后者才是本约合同。不过，该问题在实践中的重要性在于仅签订预约合同尚不能排除针对标的房屋的查封、变价等强制执行行为。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”因此，在不动产相关的执行异议、复议和执行异议之诉中出现了大量的对买卖双方协议进行定性的争议。

为了保护房屋买受人，《商品房买卖合同解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第16条第2款则明确商品房买卖合同“应当”明确的十三类情形：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。司法实践对于《商品房买卖合同解释》第5条常严格把握，按照《商品房销售管理办法》第16条第2款对合同内容予以限定。如一则案例中法院认为“从涉案《认购协议》的内容来看，双方仅约定了当事人的概况、房屋所处位置、暂定房号、暂定建筑面积、面积单价、总房款、预付款等，而未对涉案房屋的交付使用条件及日期，以及办理产权登记有关事宜、违约责任等《商品房销售管理办法》第十六条中规定的主要内容进行约定”，因而仅构成预约合同。

（三）例外三：框架协议的性质

实践中尚有待明确的情况是双方先签订“框架协议”，再根据框架协议的具体内容分步骤订立和履行具体协议，此时的框架协议是预约合同，还是和子协议一样均为本约合同，即有讨论空间。

在一则股权转让纠纷中，双方签订《框架协议》，一方认为该《框架协议》是预约合同，双方需要再签订股权转让协议才能作为股权转让及股权变更的依据；另一方则认为《框架协议》是本约合同，双方已就标的公司股权转让相关事宜作了具体约定，完全可实际履行。法院认为，涉案《框架协议》虽名为“框架协议”，但协议中对股权转让的比例、价格、价款的支付、转让后的股权变更、违约责任等事宜均作了详细的约定，双方的权利义务明确且具体，且双方已实际履行了合同部分内容。《框架协议》第10条就“股权变更”事项虽约定“自甲方每次支付股权转让款之日起30日内双方应当按照国家法律、法规以及工商行政主管部门的规定签订相关的股权转让协议和法律文件并办理股权变更手续”，但同时约定“工商行政管理部门备案的协议、文件约定与本协议不一致的，均以本协议约定为准”。可见，双方约定受让人每次支付股权转让款之后，要按照工商行政主管部门的规定签订股权转让协议、办理股权变更手续，当工商行政主管部门备案的协议与《框架协议》不一致时，均以《框架协议》为准。显然，协议第10条约定签订的股权转让协议只是为办理股权变更手续之需，并非对双方权利义务的重新约定，并不属于《买卖合同解释》第2条规定的预约合同的情形，故《框架协议》系本约合同。

崔建远教授指出，框架合同与预约合同有所区别，应原则上否定框架合同为预约合同，例外时肯定。理由在于：框架合同与具体合同系一对相互配合的关系；框架合同不具有（预约合同的）暂时和初步的性质，而是当事人长期合作的基础，其存续时间长于具体合同，单个具体合同订立甚至履行之后，框架合同仍可继续存在；框架合同和具体合同则属于阶层性的一对多的关系，框架合同较具体合同处于高位阶且一个框架合同可能对应多个具体合同；框架合同除了制约具体合同的订立外，还规范当事人长期交易的一般规则；在框架合同—具体合同的模式中，框架合同不因具体合同的订立而失去效力，而是框架合同与具体合同相互配合、相互补充，解释合同时须将它们作为一个整体看待。

四、立约定金作为特殊的预约合同类型

立约定金亦称“犹豫定金”，即为担保以后正式订立主合同而交付的定金，从而保留自由订约的权利。 《合同编通则解释》（第6条）第1款将“……为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金”作为预约合同的一种类型；《合同编通则解释》第67条第2款也作出了对应规定，明确承认预约定金适用订金罚则，立约订金的规范适用因而具有双重性。

一方面，在效果面上，《合同编通则解释》第67条第2款规定“当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同，对方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院应予支持”，即“给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金”。

另一方面，定金罚则的适用条件则与《合同编通则解释》第7条预约合同的违约行为认定保持一致，因而适用情形相较《担保法解释》第115条规定，即“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”有所扩充。

（本条撰写人：李潇洋） yQFhIjbU/ZvQo2SuZTDo+NGrsvypDwSaFAhoLd7WRP0ecjzI0+WyzwYFAKkk90/c