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导读

《工伤保险条例》第十四条第(五)项规定,因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的,应当认定为工伤。

本项涉及“因工外出期间”“工作原因”“事故”“下落不明”等关键概念。

一、关于“因工外出期间”

本项规定的“因工外出期间”和通常意义的“工作时间”是不同的。通常意义的“工作时间”是指《工伤保险条例》第十四条第(一)(二)(三)项、第十五条第一款第(一)项规定的“工作时间”,多数发生在工作场所或工作岗位内,而“因工外出期间”则发生在工作场所和工作岗位之外,是用人单位为了工作指派职工或者职工因工作需要,在工作场所或工作岗位以外从事与工作有关的活动期间。

《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第一条规定,《工伤保险条例》第十四条第(五)项规定的“因工外出期间”的认定,应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出,遭受的事故伤害是否由工作原因所致。

国务院法制办公室政法人力资源社会保障法制司、人力资源和社会保障部法制司、工伤保险司2011年编制的《最新工伤保险条例释义》认为,“因工外出期间”既包括职工受单位指派离开本职岗位到本地其他地方,也包括出差到外地、境外,但不包括外出游览、娱乐等非工作原因的时间。

2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条第一款列举了因工外出期间的三种情形:①职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间;②职工受用人单位指派外出学习或者开会的活动期间;③职工因工作需要的其他外出期间。

在实践中,最常见的疑问是,是否整个“因工外出期间”都属于“工作时间”呢?从上述规定所确立的原则看,我们认为,“因工外出期间”是否属于“工作时间”,不能简单地回答“是”或者“不是”,而要结合“工作原因”综合分析,“因工外出期间”因“工作原因”所从事工作的时间,应当认定为“工作时间”,而非“工作原因”所从事私人活动的时间,不能认定为“工作时间”。

为把职工长期驻外的情形与“因工外出”的情形区别开来,人社部2016年3月28日发布的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016〕29号)第五条规定,职工因工作原因驻外,有固定住所、有明确作息时间,因工作原因受到事故伤害或患职业病的,按照在驻在地当地正常工作的情形处理。这是因为职工在“驻外”期间“有固定住所、有明确作息时间”的,其在外工作的风险远小于临时的、短期的出差所面临的风险,可以与在单位工作的情形和条件相比拟,因此“因工作原因受到事故伤害或患职业病的,按照在驻在地当地正常工作的情形处理”,也就是说,并不当然适用《工伤保险条例》第十四条第(五)项规定的情形。

二、关于“工作原因”

“因工外出期间”所面临的环境、条件较之在本单位的一般工作时间存在较大区别,例如因工外出期间无须打卡考勤,时间安排比较自由,活动内容也比较丰富,工作之余可以从事私人活动等,有时有些活动在“公事”中夹带“私事”或者“私事”中夹带“公事”,是否为“工作原因”难以判断。与此同时,“因工外出期间也会存在许多不可预测的风险,这些风险全部由职工承担,显属不公平” 。因此,对职工在因工外出期间所从事的活动是否为“工作原因”的认定至关重要。

《最高人民法院行政审判庭关于职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤问题的答复》(〔2007〕行他字第9号)认为,职工受单位指派外出学习期间,在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的,应当认定为工伤。本答复所涉及的“休息场所休息”只是一个特例。

《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》第四条规定,职工在参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动中受到事故伤害的,应当视为工作原因,但参加与工作无关的活动除外。本规定仅指“活动”。

一些地方高级人民法院的相关司法文件则以是否属于用人单位组织、安排为标准来判断是否属于“工作原因”。例如,江苏省高级人民法院《工伤认定行政案件审理指南》认为,关于从事单位安排的娱乐、文体活动,是否属于工作原因问题,应根据具体情况区别对待。如果是用人单位强制要求参加的或者鼓励参加的,这些活动可以被认为是工作的一个组成部分,应该属于工作原因;如果用人单位对职工是否参与活动未施加影响,完全由职工自愿选择的,则不应属于工作原因。重庆市高级人民法院《关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》第十条规定,职工在参加本单位或其内设机构组织的集体活动中发生与集体活动有关的伤亡事故,劳动保障行政部门认定为工伤的,人民法院应予支持。江苏省高级人民法院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》第二十条规定,职工在用人单位安排或组织的政治思想教育活动、学习考察、工作交流及文体活动中发生伤亡事故的,应视为工作原因。四川省高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》第十九条规定,职工在用人单位组织或者安排的政治思想教育、学习考察、工作交流及文体比赛等活动中受到事故伤害的,应当视为工作原因。北京市高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见(试行)》第十条规定,职工因从事工作而解决必要生理需要时所遭受的事故伤害,以及职工为了用人单位的利益在处理重大、紧急情况的活动中,在用人单位组织或安排的与工作有关的活动中受到的事故伤害,可以视为“工作原因”。

由此可以理解,《工伤保险条例》第十四条第(五)项规定的“工作原因”是一个范围较广的概念。职工出差在外,要完成用人单位布置的工作任务的工作环境与在单位本部的环境有所不同,为实现工作目的和要求,职工需要住宿、餐饮等基本条件,有时还需要进行一些社交和公关活动,这些基本条件和与工作有关的活动,均可能构成职工外出期间的工作行为。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条第二款规定:“职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害,社会保险行政部门不认定为工伤的,人民法院应予支持。”本规定给出了一个反向的认定思路,即只要认定属于“个人活动”的,就不属于“工作原因”。

“个人活动”包括与工作无关的探亲访友、娱乐、游玩、购物、运动及其他与工作内容没有关联的私人活动,这些私人活动不会增加用人单位的利益。当私人活动是否与工作有关模糊不清时,本书案例16给出了判断方法,法院认为,职工出差期间饮酒后猝死能否认定为工伤,关键是认定饮酒是否由于工作原因,可从职工正常工作职责范围内容、饮酒与工作之间的必要性、职工从事职业所创造的利益的关联性以及是否满足职业利益需要等方面考量。

三、关于“下落不明”

(一)职工是否必须是因工作原因下落不明才能被认定为工伤

对此有两种意见,一种意见认为必须因工作原因下落不明才能被认定为工伤; 另一种意见认为,从法条的描述上来看,因工外出期间受到伤害的,需要以工作原因为前提,而发生事故下落不明的不以工作原因为前提,但仍要符合“因工外出期间”的情形。

我们赞同第一种观点,理由是:第一,《工伤保险条例》第十四条第(五)项规定,“因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”应当认定为工伤。即职工因工外出期间能认定为工伤的有两种情形,一种是“受到伤害”,另一种是“下落不明”,但从条文表述的逻辑看,“受到伤害”和“下落不明”这两种情形都受到“由于工作原因”这个条件的限制。第二,《最高人民法院行政审判庭关于职工因工外出期间死因不明应否认定工伤的答复》(〔2010〕行他字第236号)认为,“职工因工外出期间死因不明,用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的,应当依据《工伤保险条例》第十四条第(五)项和第十九条第二款的规定,认定为工伤”。从答复的内容看,职工因工外出期间死亡,应因工作原因,只是当死因不明时,才采用“反推”的方式,用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的,认定为工作原因。第三,反过来说,如果职工外出期间非因工作原因下落不明(如出差期间顺便旅游、私自爬山或者从事一些私人活动等)即可认定为工伤的话,不仅无端增大了工伤保险基金的压力,也不符合情理。

(二)关于“事故”

《工伤保险条例》第十四条第(五)项关于“因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”的规定,包含了两种情形:一种情形是因工外出期间,由于工作原因受到伤害;另一种情形是因工外出期间,由于工作原因发生事故下落不明。后一种情形中的“发生事故下落不明”的“事故”,包括安全事故、意外事故以及自然灾害等各种形式的事故。

从《工伤保险条例》第十四条第(五)项规定整体理解,我们认为,能构成工伤的“事故”,应当具备以下条件:一是事故发生在职工因公外出期间;二是事故的发生因工作原因;三是发生事故后下落不明。不符合以上条件的,不适用《工伤保险条例》第十四条第(五)项规定的后一种情形。

(三)职工因工作原因下落不明的,何时能提出工伤认定申请

对于职工下落不明申请工伤认定期限的起算时间,法律法规没有明确规定,实务中有多种观点。

第一种观点认为,应该从被人民法院宣告死亡之日开始计算,因为只有在人民法院宣告死亡时,下落不明职工的伤害事实才能得到确认。

第二种观点认为,工伤申请应该从宣告失踪之日起开始起计算。理由是《工伤保险条例》第十七条规定的“职工发生事故伤害之日”包括事故发生之日和伤害结果发生之日。人民法院宣告失踪,可以推定事故伤害已经发生。

第三种观点认为,工伤申请应该自下落不明之日开始计算。理由是,职工下落不明的,必须经过宣告失踪或者宣告死亡来确认事故确已发生的事实,需要经历至少2年至4年甚至更长的时间,明显不利于下落不明职工及时获取权益保护,也与《工伤保险条例》的立法精神相违背。

我们倾向于第一种观点,即职工下落不明申请工伤应以宣告死亡为起算点。理由如下:

第一,《工伤保险条例》第一条规定:“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险,制定本条例。”本条规定的“因工作遭受事故伤害或者患职业病”是获得医疗救治和经济补偿的事实要件,在职工因意外事故下落不明的情形下,只有确认职工的伤害结果,才能获得医疗救治和经济补偿,而宣告死亡是确定事故伤害已经发生的唯一途径。

第二,《工伤保险条例》第十七条第一款规定,职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。第二款规定,用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。本条规定的“事故伤害发生之日”,应理解为包括事故发生之日和事故结果发生之日两种情形,职工下落不明之日,伤害结果是否发生情况不明,因此,前述第三种观点不可取。同样,职工下落不明被人民法院宣告失踪并不意味着事故伤害结果已经发生,前述第二种观点也不可取。

第三,《工伤保险条例》第十七条第一款明确规定“遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长”,因此,本条规定的“30日内”“1年内”为可变的“时限”,不是不变的“除斥期间”,当职工因工外出期间由于工作原因受到伤害或者下落不明时,在伤害结果尚未清晰的情况下,机械地适用“30日内”“1年内”申请工伤认定,将不利于工伤职工合法权益的保护。

第四,《工伤保险条例》第四十一条规定,职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的,从事故发生当月起3个月内照发工资,从第4个月起停发工资,由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的,可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的,按照本条例第三十九条职工因工死亡的规定处理。从本条规定看,宣告死亡是我国现行立法对意外事故造成下落不明人的人身损害事实状态所设置的司法确认制度,只有宣告死亡才足以证明下落不明人的人身损害确已发生。因此,职工下落不明被人民法院宣告死亡之前的所有措施(包括前3个月由用人单位照发工资、第4个月开始由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金等),都是暂时性的措施,只有在职工被人民法院宣告死亡的,才能按照《工伤保险条例》第三十九条职工因工死亡的规定处理。

因此,以人民法院宣告死亡为申请工伤认定的起算点,符合上述规定的立法精神,有利于最大限度地保障工伤职工合法权益。 lYwRvyYtMUgFykAceo0k/eyTf+NArRkiTP6AYZ8+pnmC4FPlplT/ggvKL5jEWin3

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