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近日，《刑法修正案（九）草案》（以下简称《草案》）第二稿正在审议中，此次会议已于7月1日闭幕，对《草案》暂不表决。《草案》第36条“扰乱法庭秩序罪”的修改内容引起法律人热议。根据草案规定，“有聚众哄闹、殴打、侮辱、诽谤、威胁司法工作人员行为的，将被处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”悬在律师头上的达摩克利斯之剑刑法306条未废，又新增此被诟病为“杀死”所有律师的恶条，法学界人士对此普遍认为不符合刑法谦抑性原则，用刑罚手段来规范当事人或律师的“闹庭”行为，显得过于严苛，会影响当事人自我辩解，或律师的独立辩护行为。
大家都知道，刑法学权威张明楷教授在《论刑法的谦抑性》（中南政法学院学报1995年第4期）一文中有关刑法的谦抑性的鲜明观点：“刑法的谦抑性，是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”然而，却忽略了2013年12月26日张明楷教授在一次高峰论坛，以《网络时代刑法的适用》为题就网络时代刑法的谦抑性发表了最新观点：
1.“盗窃、诈骗这些东西，在国外更加没有数额的限制。人家讨论的是多少人种烟叶，在田里拿了一片烟叶要不要定盗窃罪，你说一片烟叶它的价值根本没有一支烟值钱，这就是人家讨论的问题，所以人家要讲谦抑性。我们呢？我们原本处罚的范围很窄，犯罪的门槛很高，我们也跟着人家去讲谦抑性，这个不合适。”
2.“我一直以为把传统犯罪研究清楚了，新型的犯罪也不会难到哪里去，我一直是这样的一个观念。我特别想讲的是，我们不能够老像以前一样动不动就讲刑法的谦抑性，动不动就是缩小打击面，动不动就说凡是其他的法律能处理的我们就用其他法律去处理。我觉得我们要转变一个观念，比如说首先谦抑性是国外先提出来的，可是国外提出来有它的立法和司法的背景。在国外的立法不像我们现在这样有一个所谓的量的限制，没有。任何犯罪都不可能有数额较大、情节严重之类的要求。于是，在我们看来是治安管理处罚行为的在国外都是犯罪。还有一些由于它的解释能力特别强，它能够把刑法法条的含义完全的展开。所以，导致很多行为都成了犯罪。再加上在二十世纪五十六十年代那个时候的刑法，他们的刑法中还有很多处罚违反道德的行为，所以他们强调刑法的谦抑性。”
每一事件的发生都不是孤立存在的。法是生活的法，随着网络时代一日千里，张明楷教授对刑法谦抑性观点的不断修正，表现出了一个法律人对法的感情也逐渐丝丝缕缕地丰满起来。
刑法的谦抑性其实就是一种对法的感情。说到法感情，我们不能不谈及古希腊伟大的哲学家苏格拉底，他主张无神论和言论自由，但却与当局统治相向。苏格拉底被判处有罪以后，他的学生已经为他打通所有关节，可以让他从狱中逃走。并且劝说他，判他有罪是不正义的。然而苏格拉底选择了慷慨走向刑场。他的理由：“我是被国家判决有罪的，如果我逃走了，法律得不到遵守，就会失去它应有的效力和权威。当法律失去权威，正义也就不复存在。”这不是悲剧的声音，这是苏格拉底在用生命诠释法律的真正含义——法律只有被遵守才有权威性。
而在人情的中国，缺少的就是这种只有法律树立了权威，才能有国家秩序与社会正义的存在的法感情。不妨扪心自问，法律人掌握规则是在遵守规则，还是在利用规则？
此次《草案》中“侮辱、诽谤法官或被处三年徒刑”的出台，正如北京大学法学院陈兴良教授在京举办的研讨会上所认为的那样，其目的主要是规范庭审中当事人或律师的“闹庭”行为。恶法亦法，我们似乎已经闻到了第二把达摩克利斯之剑出鞘的声响，但律师同仁们也无需自乱阵脚，风起于青萍之末，浪成于微澜之间。细节决定成败，态度决定高度。
结语：菲尔茨临死前，朋友看到他在读圣经。朋友问道：“菲尔茨，你不信神，为什么要读圣经？”菲尔茨说：“我在找漏洞。”
2015 年 7 月 3 日