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第二章
民事诉讼程序法理

第一节
民事诉讼程序价值

拓展资源

一、民事诉讼程序的独立价值

“价值”本为经济学上的一个专门术语,指商品的价值。十九世纪,价值这一概念开始在哲学和其他社会科学领域中使用。《不列颠百科全书》对价值一词的定义是:“善”,意指一种高尚的、至少是令人满意的品质,或者对于实现某种目的来说是有用的。 因此,在哲学意义上,价值的内涵包括事物的品质(固有价值)与有用性(工具价值)两个层面:①内在品质,即一事物自身所固有的优秀品质。②有用性,或工具性价值,即一事物作为用以实现某一外在目的的工具所具有的意义、作用或者功能。二者构成价值评价的两个维度。比如我们在评价某一个人的价值时,不仅会考察他对于社会的贡献等有用性的一方面,更会在意这个人的道德品质等因素。同样,法律意义上的“价值”也是在两种意义上使用:一指法律制度赖以存在的道德根据及其追求的理想目标,如正义、自由、平等、秩序、公共福祉等;二是指法律制度在实现制度目的上所发挥的作用。对程序的价值评价也应当包含这两层含义。

在价值的两个维度中,事物的内在品质具有独立于其工具性价值的意义。换句话说,一个人或事物可能“没有用”,但不妨碍因其内在品质的优秀而具有很高的价值。民事诉讼程序自身的品质也是一种可以独立存在和评价的价值。这是民事诉讼程序通过法律规定体现出来、独立于裁判结果的价值,比如尊重当事人人格尊严、平等保护双方当事人诉讼权利、保障程序主体的参与、体现法律上的正义、满足当事人有效率地解决纠纷要求等。当程序设计上体现上述价值时,即被认为是好程序或“正当程序”(due procedure)。公平、正义、尊严、参与、效率等这些只用于对诉讼程序进行评价的价值就是民事诉讼程序的内在价值。一个案件的诉讼程序是否具有上述价值,并不取决于裁判结果的正确与否。 这就是民事诉讼程序的独立价值。

拓展阅读: “转变中的司法公正观”,请扫本节二维码学习。

程序价值理论在民事诉讼理论体系中居于核心地位。它构成民事诉讼目的论、诉权理论、既判力理论、民事诉讼基本原则等其他重要的民事诉讼理论内核。正确理解程序的独立价值,不仅为学习研究民事诉讼法具体制度提供分析工具,也为民事诉讼法立法与完善提供理论框架。

二、民事诉讼正当程序

在现代司法中,民事诉讼程序的正当程序品质主要通过以下几个机制得以体现:

(1)司法的独立性。司法独立可以有两层含义:一是国家权力结构意义上的司法权独立,即司法权独立于立法权、行政权等其他国家权力而存在。典型的如实行三权分立国家的司法权。二是审判权独立行使,即法官在审理民事纠纷案件时,依据法律独立进行判断,不受任何个人、组织或机构的干涉。所谓“法律是法官唯一上司”表达的就是法官独立行使审判权的意思。

(2)司法者的中立性。法官作为中立的裁判者,既听取隆著者也听取卑微者,不偏不倚,不带任何偏见。法官中立包括外观上的中立和内心中立两个方面。为保障法官的中立性,诉讼法设置了相应的制度,如回避制,可以保证法官与争议的案件没有利害关系或者其他可能影响公正裁判的关系,“任何人不能做自己案件的法官”;再如限制法官主动调查收集证据,是为了防止法官先入为主形成偏见,等等。

(3)司法的参与性。司法的参与性包括法官亲历与当事人参与两个维度。这是司法个性化的要求。法官亲自接触原始证据、亲耳聆听当事人和证人的陈述,才能对案件事实形成合理的内心确信。法官适用法律对当事人争议事项作出裁断,需要建立在充分听取当事人的主张、辩论基础上,才能够减少“独断”可能产生的错误与片面,所谓兼听则明。因此,司法的参与性要求:①法官自始至终亲历案件审理全过程,中途不能更换他人,不能仅听取他人汇报就作出判断和裁断。②保障当事人充分发表陈述、辩论意见,并对裁判有直接影响,即法官的裁判建立在回应当事人辩论结果的基础上。

(4)程序的安定性。程序的安定性首先表现为程序的法定性,即司法程序必须由法律明文规定,诉讼过程应当严格按照法定程序进行。其次表现为程序的不可逆转性,即程序经过就发生一定的法律效果,对所有程序主体都有拘束力,任何人不能随意要求推翻重来。程序的安定性还表现为终局性,即发生效力的裁判对当事人和法官都有既判力。程序的安定性使得诉讼过程具有透明性和可预见性。

三、民事诉讼程序的正当化功能

强调民事诉讼程序的内在品质,突出程序的独立价值,并不是否认程序之于实体公正的工具性价值。相反,只有具备了正当程序的好品质,程序才能发挥其应有的作用。从正当程序自身特有的品质,我们还能在更宽广的视野里考察程序的功能。

(一)使审判获得正当性

审判的正当性(legitimacy) 就是:审判的过程和结果在整体上为当事人以及社会上一般人所接受、认同和信任的性质。 一个好的诉讼程序可以使得裁判在整体上容易获得当事人和社会的认可与支持,即公信力。其正当化原理是:

首先,正当程序赋予裁判结果以正当的外观。从宏观的角度看,实体公正具有一系列明确的价值标准,比如民法规定的诚实信用、权利义务一致、平等自愿等;刑法规定的罪刑法定、罪刑相适应、类似案件给予类似处理等。但是,从微观上看,实体公正标准在个案中是没有统一尺度、很难有明确的对与错的界限的。这是由案件的特性和当事人的个性所决定的。就案件事实而言,法官只能从当事人提供的证据材料中找出“真相”。而且从实践和法律意义上讲,除了法官所找到的真相以外,别无其他真相存在。就实体法律而言,成文法的条文表现为抽象的命题规范,对于一个具体的权利常常因为语义的多元性而可能出现多元解释。因此,要想给所有的案件审判在实体上确定一个统一的“正确”标准是不现实的。如果说,一个案件的裁判结果是否公正,不同的人有不同的看法是正常现象,那么,对这个案件的审判过程是否符合公正的标准,则是确定的、看得见的。相反,如果程序不公正,即使实体结果是正确的,当事人也会不服。因此,社会公众比较容易从诉讼程序是否妥当来评价审判的正当性。如果法院在遵守程序方面得到公众信赖,判决也就确定了权威。

评注: 就像民主选举产生的庸才比个人独断指定的天才更容易令人认为是正当的一样。没有人能肯定地说,多数人采纳的观点在实体意义上就是正确的,但正是因为使用了一个大家都同意的程序来形成这个结果,而且因为选举程序的公开可见,于是使这个结果获得了合理性。所谓“过程好结果才好”。

其次,对于正当程序的“尊重”的品格,当事人倾向于以信任和服从作为回报。根据“尊严理论”,尊重具有相互性或互惠性。俗话说:“若要获得别人的尊重,首先要尊重别人。”在诉讼中败诉会使人产生不愉快的感觉。而受到不公正的对待时,人对感觉到人格尊严受到损害,继而产生不服。相反,如果当事人在诉讼过程感受到法官真心关怀和公平对待,其陈述、辩论的观点得到法官认真聆听和仔细斟酌,他会感到被尊重,相应地对法官的尊重与信任油然而生,即便被判决败诉,也较为容易接受这样的裁判。

再次,通过将争议问题转化为法律技术问题,避免敏感问题上的立场对立,让裁判结论最大限度地获得社会支持。 比如程序规则中的证明责任分配规则,其原理就是在案件事实真伪不明的时候,法官判决承担证明责任的一方当事人败诉,使得裁判结论纯粹是法律技术(证据规则)的结果,绕过了案件事实这个对当事人双方都比较敏感的问题。对于败诉一方当事人来说,“因没有证据而败诉”的原因比“因说谎而败诉”的原因更容易接受。

(二)实体法规则再生产装置

普适的、抽象性的实体法必须通过一个个案件的裁判才变成有血有肉的具体规则。而实体法在每一个具体的案件中表现为怎样的内容很大程度上依赖程序的运作及其结果。实体法的产生与发展正是诉讼审判实践长期积累的结果。

拓展阅读: “判例对法的发展作用”,请扫本节二维码学习。

成文法还有一个特点就是它的相对稳定性。相对稳定性是维护法的权威的必要保证,朝令夕改是最要不得的。但相对稳定性也决定了成文法的另一个弱点:滞后性。社会是不断发展的,社会纠纷也随着社会发展而不断涌现新的内容。面对快速发展的社会以及层出不穷的新型诉讼,实体法不可能时刻跟上社会的需要,难免存在法律漏洞或法律空白。审判实践中屡屡出现当事人争讼的权利在实体法中没有明文规定的情形,而法院不能以任何理由拒绝当事人的请求,包括“法无明文规定”这个理由。因此,现代司法需要对社会保持一定的能动性,要求法官在处理具体争议时,除了要考虑法律规则外,还要考虑具体案件的事实、法律的基本原则、案件的社会影响、伦理道德、社会政策等因素,在综合平衡各项因素的基础上作出裁决。由于法律规定与社会活动之间的距离,使法律适用的过程不可能是一个简单的“对号入座”的过程,而是一个创造性的过程。

从程序作为实体法规则再生产装置这个角度审视实体法与程序的关系可以发现,程序绝不仅仅是实现实体法的手段,反过来,实体法必须在程序中才能不断具体化并实现自我更新。

(三)限制恣意

程序限制恣意是通过角色的“分化”和“独立”来实现的。这表现为在诉讼活动中,法官、当事人、其他诉讼参与人具有独立的诉讼地位和权利、义务,相互之间又存在制约关系。程序本身是一种角色分派体系,程序法的内容很重要的部分是一种角色规范。各个参加者在角色就位后,各司其职,为了同一目标必须互相配合;同时,为追求各自的利益又彼此牵制,从而最大限度地限制恣意。程序使参加者都有平等的表达和自由选择的机会,使责任范围更加明确。这正是恣意的天敌。在我国,程序的限制恣意的价值更体现在防止法官以权谋私。

评注: 权力制约与监督是两个不同的机制。制约是建立在“分权”前提下的。分权使得权利(力)有了边界,相互之间是抗衡关系。监督是一种权力对另一种权力运作的监视、督促。两者之间的区别表现在:①制约是内在的,监督是外部的;②制约是自始至终的,监督是事后的;③制约是刚性的,监督是有限的;④制约是相互的,而监督总是跳不出“谁来监督监督者”的怪圈。

(四)程序效力

正当程序的核心即程序保障。判断正当程序是否得到严格执行,是以程序保障是否得到全面实现为标准的。程序保障有两层含义:其一,保障当事人的诉讼权利得到充分实现,或者说,保障当事人在这些权利中充分体现其自主性。其二,保障审判本身的正当性。其中第一层含义是程序保障最常用的意义。正当程序的基本要求是,保障当事人的参与权、辩论权、处分权、异议权等程序基本权。体现程序保障的程序规则典型如:法院判决不能超越当事人请求的范围(未经请求而判决的事项对当事人没有约束力),所谓“有诉才有裁判”。

程序保障的法律后果在于当事人因此承担的责任:因为当事人获得了程序保障,就必须承认已完成的诉讼程序所发生的结果。这与宪法上的权利义务一致原则的基本原理是相符合的。作为制度化的程序安排,当事人享有提出诉讼请求、出庭参与审理、举证、辩论、上诉等诉讼权利;放弃诉讼权利意味着败诉或者其他不利后果的风险。诉讼结果被视为当事人行动的产物。这促使当事人积极地参与到诉讼过程中来。随着诉讼程序的推行,当事人的各种诉讼权利,包括表达不满的异议权,都一一行使完毕。当程序终结时,法律上视为当事人在实体和程序两个方面失去了表示不满的机会,所产生的实体结果因而获得合法性。换句话说,程序经过所发生的法律效果对程序主体有约束力,任何人不能随意要求推翻重来。这就是程序效力。

程序效力体现在程序的各个阶段。诉讼程序中的期限,是为程序划分阶段的时间标志,也是各段程序发生效力的标志。比如一审判决一经宣告,法院即不得改变判决的实体内容。哪怕在判决生效前就发现自己所作判决确有错误,法院除了“坐等”当事人上诉或者判决生效别无他法。再比如,上诉期届满当事人就不能行使上诉权;举证时限届满当事人举证的机会丧失等。既判力更是程序效力的典型例子:判决一旦确定,即发生既判事项权威,排除当事人就同一事实、以同一理由再次起诉的可能,也排除了法院就既判事项再次审理和判断的可能。

拓展阅读: “程序保障与判决的既判力”,请扫本节二维码学习。

四、民事诉讼程序价值机理

程序的核心价值,是在多元价值并存状态下,通过平等对话和商谈论证促成合意,确保判断和决定不偏不倚的“中立性价值生产装置”。 程序维系中立价值反复再生产的机理,是一套程序规则约束下的程序方法与程序技术。换言之,程序价值机理包含规则、对话、共识(合意)等要素。

(一)以“参与-对话”为基本方法

程序固然表现为一定顺序的步骤和阶段,但程序绝对不是构成机器自动运行的那些命令、步骤的组合,或者说,程序不是目中无人的“自动售货机”。法治意义上的程序始终是有“人”这个行动主体参与其中的,是在各方主体交互影响下形成相互关系且不断发展、演变的过程。其次,参与是以“对话”为基本方式的,在诉讼上表现为当事人的陈述答辩、举证质证、异议反驳等一系列辩论行动。对话式论辩不是无原则的妥协,而是在参加议论的各方平等分担责任、有理有据的论证条件下进行的。 司法程序的核心是一种论证程序,论证过程遵循主体平等、无强制性、理由的普遍性等规则 ,确保商谈及其结果的无成见性。用哈贝马斯的话说:“所有诉讼过程的参与者,不管动机是什么,都对一个从法官的视角来看有助于得到公平判断的商谈过程作出了贡献,而只有这种视角才是对论证判决来说具有构成性意义的。”

(二)以“共识-合意”为基本目标

现代社会价值多元与不确定,无法纯粹依赖一定价值标准或信仰的实质合理性来作出决定,必须把实质合理性提炼为一般规则,由形式合理性保障决定的可预见性,防止专断与反复无常。但是,即便有完美的立法,也无法杜绝冲突与纠纷的发生。有分歧和纠纷就有程序作用的场域。民事诉讼程序以解决纠纷为问题导向,主张平等对待纠纷各方的利益或价值诉求,为当事人创造在信息对称的前提下寻求缩短彼此认识和价值上的差距的机会,鼓励妥协让步达成重叠共识。这种共识既可以是实体权利义务方面的,也可以是程序规则方面的。无论是哪一方面的共识,都将提高最终结论的可接受性。

经过程序形成的多数意见并非简单的投票表决的结果,而是参与者根据具体情境和具体信息,对自己的行动策略进行反思、斟酌后,调整修正行动方案,与对方相互妥协、彼此磨合而成。越是重要的决定,这种对话-合意的过程就越要充分。司法程序中庭审是各方主体正式对话的关键环节;合议制的功能也在于汇聚不同意见;陪审制更有汇聚社会意见的功能。程序思维反对用一次简单的投票来为最终的决定正当化。

(三)程序发挥正当化作用的关键是说理论证

论证是程序确保最终的决定符合公共理性的基本路径。第一,程序是汇聚不同意见的平台。第二,不同意见是有理由支撑的。程序不能停留在各执己见的阶段,需要在不同意见中寻找接近的可能。这些可能性就隐含在各方意见所赖以成立的理由之中。大量立法、司法与行政决定的程序经验表明,只要讨论过程是有效的,能够保证各种论证依据或理由充分碰撞,行动主体的理由与主张都有可能在程序进行中被改变。 第三,理由不是基于各自的偏好或情绪等非理性因素决定的论据,而是在法律的框架内,在形式理性约束下,以现行法律规定为依据,严格遵循逻辑规则进行的论证。第四,法律论证不可能在现行法建立的封闭领域中自足地进行,必须时常吸纳来自法律之外的诸如伦理、道德、成本收益、实用性等实质性的理由。实质性理由往往是影响各方说服力大小的变量,虽然不是决定性变量。就是说,在法律推理中,形式合理性与实质合理性的论证均是必要的,但各自的正当性都有限度。麦考密特等特别提醒说:“经验的判断不能超出任何以法律的逻辑解释的理由。在法律和程序中,合理性是首要的优点;但除它以外还有别的优点。如果没有智慧、同情和正义感的话,仅有合理性就似乎可能让我们有理由去做真正无理的事情。”

(四)程序遵循“过程决定结果”的逻辑进路

依据一般程序性理论,某个命题或规范的正当性取决于它是否是特定程序的结果。 程序思维是一种始终把保障参与程序主体的权利放在优先地位,注重发挥程序的正当化作用,强调“过程好结果才好”的论证逻辑,反对从结果倒推过程的思维方式。 3W01MvZbbEcGLQIJZemWDl5364Sdx+AN50EQr3bqViO2WmdU12gkp5/ojujt0M5G

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