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四、现代法学范式

20世纪80、90年代的法律史研究,既对革命法学范式心有余悸,又对考证学、大陆法系法理学范式隔阂已久,所以表现出一种新的研究范式,即现代法学范式。

所谓现代法学范式,即以当代中国的法律体系和法学理论作为框架,来安放中国古代法律史料。如《中国法制通史》(十卷本)的写作,“各卷分别撰写了行政法律、民事法律、经济法律、刑事法律、诉讼法律等” 。与此同时,各“部门法史”也如雨后春笋般冒了出来,如民法史、刑法史、法医学史、监狱史、司法制度史、律师制度史、商法史、行政法制史、警察史、经济法制史、军事法制史、矿业法制史、财政法制史、教育法制史、诉讼法史、商标法律史、版权法制史、报刊法制史等等,不一而足。 甚至很多导师在辅导硕博士论文时,都通过“朝代+部门法+研究”的方式来确定选题。

从表面上看,这种范式与大陆法系法理学范式很接近,实际上却有着显著的区别。

首先,现代法学范式使用的框架是当代中国自己的法律体系;而大陆法系法理学范式使用的框架则是欧陆法系的法学理论。换言之,现代法学范式的本质是“以今例古”,而大陆法系法理学范式的本质是“以西例中”。尽管在古今中西之变完成以后的今天,“西”与“今”往往是一回事,但在清末民国时期并非如此。所以,现代法学范式是以自己熟悉的法学理论来理解自己所陌生的古代法制,而大陆法系法理学范式则是以自己陌生的法学理论来解释自己所熟悉的传统法制。两者之间的此一区别显而易见。

其次,现代法学范式相比之前的革命法学范式,带有去理论化的目的;而大陆法系法理学范式相比之前的考证学范式,则带有较强的理论色彩。从考证学的归纳方法、史学进路,到大陆法系法理学范式的演绎方法、法学进路,其理论预设和理论色彩的增强是不难想见的。而现代法学范式对自身的理论预设并非自觉选择的结果,而是出于对革命法学范式的抛弃,不得已采用了“日用而不知”的现代法律体系与法学概念,是一种姑且权宜之计。

最后,现代法学范式对现代法学的概念、术语,纯属借用其躯壳而已;而大陆法系法理学范式则在运用欧陆法理学的内蕴。我们翻开一本民国时期的法制史论著,可以看到著者对其中使用的法学理论、名词都会进行相应阐释。而当代的法制史教科书则默认读者明知其含义,不加解释。甚至有的著作在借用一些富有较强理论预设的概念时,会专门说明只借用其字面意思,并非在严格意义上使用。如许多法制史教科书偏爱使用含义较宽泛的“民事法律”一词,而非“民法”一词,盖因“民法”(civil law)一词在法理学上别有含义的缘故。

所以,现代法学范式只能成为法律史研究中的一种过渡形态。在找不到更合适、更贴切的概念、语词的情况下,姑且借用当代正在使用的法学概念。在现代法学概念、语词的“掩护”之下,法律史研究取向正朝着多元化的方向蔓延开去。从这个意义上说,现代法学范式虽然貌似最不具有个性的范式,却已经代表了一种反思的倾向。 TasmQTJRSAN0c/nOwNp6BQ/F6m1qfI3G+KzIcVnYCAnEdSo6pXlGWWky8W8YPuA4

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