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二、大陆法系法理学范式

几乎与考证学派同一时期或略晚,日本学者已经率先成立了“中国法制史”的名目,并展开研究。1904年,浅井虎夫出版《中国历代法制史》(中译本于1906年出版);1911年,浅井虎夫又著《中国法典编纂沿革史》(中译本于1919年印行)。 有学者认为浅井氏的研究“坚守历史考证的基本立场,只是冷静的描述,不多加评论” ,这恐怕是不确切的观察。据《中国历代法制史》译者“例言”,浅井虎夫的研究是“本德国、罗马各法制史体裁,搜辑祖国数千年文献制度编纂成书”。由此可见,浅井氏的研究虽然方法上仍是“搜辑”而近似考证学,但其所“本”却是德国、罗马法制史,亦即大陆法系的法制史。再看浅井氏两本著作,诸如法源、身体刑、诉讼法、裁判所、民法、人之法、物之法、成文法、法典、习惯法等术语充斥其间,可以看到鲜明的大陆法系法理学的色彩。

清末中国的法制变革,效仿的对象即大陆法系。而日本则是大陆法系法理学的一个重要中转站。中国法律史研究的开端,亦是如此。早期考证学范式的问题意识,虽然因西法的冲击而激发,但并没有明显的理论预设,研究手段、术语亦属传统的。浅井氏的研究,则通过梁启超的引介发挥,对中国法律史研究范式的更新起到了“教外别传”的直接作用。

1906年,旅居日本的梁启超发表《中国法理学发达史论》《论中国成文法编制之沿革得失》。这两篇长文,被目为中国法律思想史与法制史学科的开山,也被学界誉为“具有革命性”的“中国现代法律史学的奠基”(梁治平语),而有别于沈家本的“传统法律史样式”。

梁启超在《论中国成文法编制之沿革得失》“自叙”中,提到该文的参考书目,其中除中国古籍外,另有七种“日本人所著书”,包括织田万《清国行政法》、广池千九郎《东洋法制史序论》、田能村梅士《世界最古之刑法》、穗积陈重《法典论》、奥田义人《法学通论》、梅谦次郎《民法原理》,以及当时尚无中译本的浅井虎夫《中国历代法制史》。这些日人著作,无一例外信用大陆法理学。梁启超素以“治学速成,作文急就,又多剿袭西洋乃至东洋的成说以为己用” 而著称,所以他的两篇中国法律史开山之作自始便具有浓厚的欧陆法理学色彩。如他将法分为社会法与国家法,国家法又分成文法与不成文法,成文法又分单行法与法典等 ,其中实际包含有非常鲜明的价值导向。按中国法学自19世纪末以来,就崇尚国家法、成文法、系统的法典,而认为社会法(习惯法)、不成文法、单行法是落后的形态,直到20世纪八九十年代以来引进英美法系法理学及历史法学派、社会法学派等观点后,才有所转变,梁任公与有责焉。

梁启超的弟子杨鸿烈,接踵写作了《中国法律发达史》。诚如梁治平所评价的,“杨氏则不过是梁启超之后,在沿梁氏所开创的方向对法律史作进一步发展的众多学者中比较有代表性的一位罢了” 。除了杨鸿烈而外,民国时期如程树德、丁元普、朱方等许多学者都撰有《中国法制史》一书 ,其思路都已与此前考证学派大异其趣,而多沿袭梁氏的路子,以现代法学理论框架(严格来讲是大陆法系法理学框架)容纳中国古代典籍的材料。

大陆法系法理学范式的主要特点体现于如下方面。

第一,相比起考证的手段来,更重视组织材料的法学理论框架。同出自清代考证学的历史学,当时因受西方历史科学的影响而走上了追求纯粹客观、重视史料的科学史学之路,而法史学则与之分道扬镳,自诞生之始就带有浓厚的法学色彩。

第二,以大陆法系法理学的立场,观察并批判中国古代法制。相比起考证学派的去理论化和探索法理的倾向,此期的法律史研究者多带有较为明显的理论预设,并以之观察和批判中国古代法制,提出“诸法合体,民刑不分”“司法与行政不分”“道德与法律混杂不清”“儒家人治,法家法治”等结论。这些并非出自史实考证,而是经由范式转换得出的结论,至今都有着不可低估的影响力。包括21世纪初“中国古代有没有民法”“中国古代司法的确定性问题”等争论,也是此种思维的延续。

第三,研究者多具有较深厚的法学理论功底和理论自觉。此期的法律史著作,对其所引用的西方法学理论大多会进行专门解释,而后再引中国古代法制史材料以佐证之。如果说考证学派的研究方法是“归纳”的,那么大陆法系法理学范式的方法则具有相当的“演绎”色彩。值得注意的是,虽然此下现代法学范式也有“以今例古”的倾向,但对其所用的现代法学概念却往往“日用而不知”。

大陆法系法理学范式是新的中国法律史研究范式,从某种意义上说,后续的革命法学、现代法学范式,也是这一范式的不同变种而已。其共同特点,即都是以现代的、西方的法学概念去组织古代的、中国的法律史料,而其不同不过是各人理想中的“西方”是不一样的。但由于大陆法系法理学(尤其是古代的罗马法学和当代的德国法学)之高度发达,至今中国法律史研究仍然深受此范式的影响,并以彼之是非标准来衡量此之是非。

另外,因深受大陆法系影响,我国台湾地区的法制史著作至今仍然带有相当浓厚的大陆法系法理学范式。祖国大陆的法制史著作多以朝代为序,而台湾地区的法制史著作则多以部门法和法学概念为经,由此即可见一斑。 F/qLyGRirJj1yN/k/EqXIzn16vJSGOCvE5YMxHOa3ZWqecBG1AXMsVd6/MkrpglL

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