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一、考证学外衣下的托古改制范式

近代以前,法律史的记述集中见于正史“刑法志”及政书。 宋代以降,史学中的“史考”一门勃兴,学者遍考群经诸史之余,也会偶尔涉及对古代法制的考证,如王应麟《汉制考》即是其例。不过这种考证是零散的、附庸性质的,尚不足以言“法律史学”。

清朝末年,中国人对西方的了解由科技领域进而至于政法制度。同治、光绪之间,律家薛允升对汉律进行考证、辑佚,撰《汉律辑存》。 1881年,美国传教士、同文馆总教习丁韪良著《中国古世公法论略》并发表于柏林东方学者大会,1884年该书由汪凤藻翻译,在同文馆印书处出版。 这两种著作,是笔者目力所及最早的具有中国法律史学性质的论著。此后,杜贵墀《汉律辑证》(1897年)、孙荣《古今法制表》(1906年)、章震福《古刑法质疑》(1907年)、张鹏一《汉律类纂》(1907年)、《两汉治律家表》与《晋令辑存》(1936年)、沈家本《历代刑法考》、程树德《九朝律考》(1927年)等,均系以清代考证学的余力进行法律史学研究。

这一类的研究,时代普遍较早,且属于清代学术之延续。梁启超曾概括清代学术说:“有清一代学术,可纪者不少,其卓然成一潮流,带有时代运动的色彩者,在前半期为‘考证学’,在后半期为‘今文学’,而今文学又实从考证学衍生而来。” “今文学”的大宗为公羊学,其基本手段为“托古”,基本目的为“改制”。早期法律史学的研究范式,即承清代学术之余脉,以考证学的手段,蕴托古改制的微意。以下分别论之。

第一,以清代考证学方法研究中国法律史。

这一期的法律史研究者,所处时代较早,大多自幼即接受严格的考证学术训练,具有积蓄厚重的国学功底。梁启超概括清代考证学的十条特色,如“凡立一义,必凭证据”“选择证据,以古为尚”“孤证不为定说”“喜专治一业,为‘窄而深’的研究”等 ,早期法律史的研究也莫不如此。《汉律辑存》《汉律辑证》《汉律类纂》《汉律摭遗》《九朝律考》《晋令辑存》等著作,均以辑佚为基本手段,以竭泽而渔的办法遍搜群籍,钩沉出一条条律令佚文,而后校勘异同,以按语间下己见,并在分门别类的基础上归纳其条例。“学尚搜讨,铢积寸累”是其共同特点。

第二,寻求历史的本土资源以“托古改制”。

早期法律史研究的“考证学外衣”很容易蒙蔽人。因此有学者在评价沈家本《历代刑法考》、程树德《九朝律考》时说:“沈氏尚未超越传统的历史观和法律观,其学术贡献仍在传统律学的框架之内”,“这书(引者按:指《九朝律考》)的写法完全是传统样式” 。实际上,以辑佚考证为主要特征的早期法律史成果,在“传统法律史样式”的旧瓶之内,也装有新酒。这可以从两个方面来说明。

一是“托古改制”的微意。

如前所述,中国传统史学,包括清代考证学,都并不特别关注对历代法制的考证,为什么清末以来法律史研究会以附庸而蔚为大观呢?这当然是由于西政西法的“冲击”而产生的“回应”。为了让中国对现代政法理论这类外来事物不加排斥,而产生一种“似曾相识”的亲切感,早期研究者们苦心孤诣地搜讨往古典籍,从中寻觅“古已有之”的证据。这应当是法律史研究兴起的最早动因。如丁韪良《中国古世公法论略》序言谓:“盖中国文教之兴,先于泰西……公法之学亦肇端于西国未兴之始”,他这样说的表意在于让西方人“益敬慕中国之声名文物”,而深意实在于让中国人知道“公法萌芽于古之中国、希腊,而渐扩渐充,至于今日而大备”,从而学习和接纳西方世界通行的“万国公法” ,不至于产生抵触心理。张鹏一的《晋令辑存》序称“以期稍窥一朝行政之法规云” ,似乎中立客观,而其《两汉治律家表》序言则直陈研究目的:“以为审时医国研究之助” 。孙荣撰《古今法制表》则是为当时学校提供教材,而“复以泰西相印证” 才是原初动机。由此可见,此期法律史成果无不是对西政西法强势入侵的起而回应,但其目的并非单纯论证“古已有之”以满足虚荣心,而是为引进西法寻求本土资源的接合点。

二是西方法理的问题意识。

早期法律史学者的研究对象,绝非清代考证学内部产生的问题,而是带有西方法理的问题意识。如章震福《古刑法质疑》,表面上所写都是上古三代之事,细按其目如“古无重刑说”“古重读法说”“春秋时有律师有证人说”“古司法行政官与司法官分职说”等,都不难看出其问题意识是来自近代西方法理学。 再如相对晚出的程树德《九朝律考》,尽管程氏在“凡例”中云“是书体例,专以考证为主,不涉论断”,但他在《汉律考》“律名考”卷首引言中提及的正律与单行律的概念、礼律关系、律令转换、经义效力等问题,都显示其具有法理学的知识背景。

要之,此期的法律史学研究范式可名之为“考证学外衣下的托古改制范式”。这一范式以清代考证学为方法,重视对史料的搜集考证;不具有明显的理论预设和理论建构的野心;对中国古代法制,不进行立场性的批判;客观考证之间隙,常流露出“古已有之”的骄傲和“托古改制”的微意。此期的法律史研究“虽然处于‘拓荒’阶段,但却达到了一个起点很高的高度” 。后来法律史研究的理论范式虽在不断转换,而所借重的材料和成果却多未超过此期的高度。

考证学作为法律史学研究的重要方法而言,在此下的百年间并没有消亡,而是为各范式倚为研究之利器。直到近年来,法史学的“描述”与“解释”之别 ,“史学化”与“法学化”之争 ,仍然可以依稀辨出考证学在其中的身影。 nPnbTbO+AkgAzTqYrbST70XuIW+t9JhLOnqE2svMN+LKSMGXi0BIYnk1qK9zAwAy

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