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二、“律令说”难以涵盖古代中国的法体系

古代中国的法体系博大庞杂,以往学界多用部门法体系或法律形式体系进行认识,而少有从中国古代法自身规律出发予以归纳者。“律令说”虽然采传统法制用语命名,但也只得其一端,难以涵盖中国古代法的法体系之全部。

“律令说”所谓之法体系,就其产生而言,是国家制定法;就其形式而言,是成文法;就其内容而言,是刑事法(律)和行政法(令)。这不仅是“律令说”的视野,也是近代中国法制史学科草创时期对其研究对象——“法制”的一般认识。梁启超在中国法制史的开山之作《论中国成文法编制之沿革得失》(1904年)中说:“成文法之定义,谓国家主权者所制定而公布之法律也” 。所以“惯习法”“君主之诏敕”“法庭之判决例”均不属于成文法,不在其论述范围之内。同一时期浅井虎夫《中国法典编纂沿革史》也以法律编纂的最高形态“法典”为论述对象。查梁氏参考书目,除中国古籍外,均为日人著作,如穗积陈重《法典论》等。 可以从中看出,这一视角受日本学者影响之深,而日本学者的“法典”情结则直接来自欧陆的大陆法系。从这一层渊源来讲,“律令说”不过是为“成文法”或“法典”视角加上了中国式语词的外衣而已。进而也可以理解,为什么日本学者将“律令说”移治中国法制史时,会格外关注其时间上限而忽视其下限了。因为直至魏晋时期,“法典”的编纂形式才告成立,而明清时“法典”之存在已毋庸置疑,也就不必再管“律令”之有无了。

在这样一种“法典”的视野下,“律令说”难以看到古代中国法丰富多彩的法律样态。

首先,“律令说”难以容纳中国古代的乡规民约、家法族规。

持“律令说”“法典论”者每谓中国古代缺少私法,这是因为中国古代的私法并不以律令、法典的形态呈现,而是大量存在于乡规民约、家法族规以及大量的习俗之中,是一种民间的、底层的“活法”。在古老久远的礼法社会中,它们无处不在、无时不有,还无人(成年人)不晓,是真正的“天网恢恢,疏而不失”的“无法之法”。梁治平在《清代习惯法》中提到,自唐律到《大清律例》,中国古代律典陈陈相因、一脉相承,没有显著变化;中国社会则发生了缓慢而巨大的变化,故而“社会的存在与发展必以一套国家法之外的法律为前提” 。以家法族规为例,费成康等撰写《中国的家法族规》时,仅过目的家法族规即有“上万种”,该书所附55种“江州陈氏义门家法”等家法族规,各具特色,可以窥其一豹。 再以契约为例,据学者“保守的估计”,截至20世纪80年代,仅“中外学术机关搜集入藏的明清契约文书的总和”,“也当在1 000万件以上” 。如此庞大数量的契约文书,若说其背后没有一种“私法”在起作用,是不可想象的。除此之外,中国古代的习惯法还有宗族、村落、行会、行业、宗教寺院、秘密社会、民族习惯法等。 清末民国时期,曾展开几次全国范围的民商事习惯调查运动,先后编纂成《民事习惯大全》《民商事习惯调查报告录》。 日本学者滋贺秀三在撰写《中国家族法原理》时,也对其既往方法论予以反思,说“旧中国的私法那样的研究对象本身,我认为带有不能接受法实证主义的方法论的那样的特性” 。而这种“法实证主义的方法论”正是“律令说”与“法典论”的基本立场。所以,处在中国古代法的法体系底层的丰富多彩的“活法”,难以入“律令说”的法眼。

其次,“律令说”难以容纳中国古代的大经大法、祖宗之法、天下之法。

前引西嶋定生说:“律令制,是以皇帝为至高无上的支配体制” 。其实在中国传统法理中,比皇帝与律令更高的“高级法”“法上法”“理想法”还有天道天理、“先王之法”和“天下之法”、“经义”和礼制、祖制和祖训等等。天道天理是帝制统治和立宪定制的根本法源,故有“奉天承运”“口含天宪”之说。“先王之法”和“天下之法”传自上古圣王,必要时会被抬出来作为评价当时政治法制的标准,如黄宗羲的《明夷待访录》便是典型的例子。“经义”、礼制,是以孔子为代表的儒家圣贤创法立制的成果,在中国传统语境中一般被尊为“大经大法”。祖制和祖训统称“祖宗之法”,是本朝列祖列宗创法立制的成果,在中国传统语境中又可以表述为“先祖法度”“祖宗故事”“祖宗家法”“祖宗典制”等。 在律令之外,大经大法、祖宗之法也都是司法、行政的重要依据,甚至会成为终极依据。

以经义为例。经义是议政议法的重要依据,也是司法、行政中高于律令的直接依据。其最为典型的显现便是“春秋决狱” 。“春秋决狱”又称“经义决狱”,倡自西汉董仲舒。史载:“仲舒在家,朝廷如有大议,使使者及廷尉张汤就其家而问之,其对皆有明法。” 两汉时代,从事“经义决狱”的代表人物除了董仲舒,还有公孙弘、兒宽、应劭等人。 两晋强调“主者守文,死生以之”的同时,对“事无正据,名例不及”的疑案,允许“大臣论当,以释不滞”。大臣依据什么“论当”?东晋主簿熊远在奏议中说:“凡为驳议者,若违律令节度,当合经传及前比故事,不得任情以破成法。……诸立议者皆当引律令经传,不得直以情言,无所依准,以亏旧典也。” 北魏“经义决狱”进一步制度化:“诏诸有疑狱,皆付中书,以经义量决。” 可见,在“律令体制”成形之后,“经义决狱”遗风尚存。法史学界有一种比较通行的看法,“春秋决狱”至唐而式微。作为一种定谳依据,这种看法不无道理,但若从议刑议法的理论依据上看,经义仍然发挥着权威依据的作用。以唐代翻来覆去争议的是否允许复仇为例,韩愈的《复仇状》、柳宗元的《驳复仇议》,无不征引经义来证明自己观点的正确性。如康买得复仇案,最后宣判“减死一等”,而依据就是“《春秋》之义,原心论罪”

礼制在中华法系的法体系中也据有很高的地位。清末立宪,一度试图将部分“礼”改造为宪法。有学者认为,宪法是对“礼”的最合适定性。这对我们反思中华法系不无启迪。

再看“祖宗之法”。从广义上讲,列祖列宗制定的“律令”也当属于祖宗之法的范畴。但这里强调的祖宗之法,主要是本朝开国君主制定、以约束包括后代君主在内的最高统治者的“家法”。比如汉高祖刘邦曾刑白马为盟:“非刘氏不得王,非有功不得侯。不如约,天下共击之。”据学者考证,这是一项“以言辞定约束”的口头誓约 ,曾被引来反对吕氏封王、封王氏外戚侯、封匈奴降者侯等,在两汉历史上起到了强有力的规范作用。再如宋代有“不杀士大夫”的祖宗家法:“艺祖有约,藏于太庙,誓不诛大臣、用宦官,违者不祥。” 这样的家法也非律令所能容纳,而是立誓碑藏于太庙。 又如清顺治帝曾“命工部立内十三衙门铁牌”,严禁宦官干政,否则凌迟处死、决不宽贷。 类似于这样的祖训、祖宗之法,史不绝书,其效力位阶高于一般律令,后世君主非但不能违背,且轻易不得修改,否则会遭受巨大的压力。

另外,中国在对外关系上也有一套规则体系,非“律令说”所能容纳,有学者称之为“天下法” 。从宋《册府元龟·外臣部》体例而言,其内容包括封册、朝贡、助国讨伐、和亲、盟誓、纳质、责让、入觐等。“天下法”以政、刑、礼、德为基本要素,由此而展开结合、统治、亲疏、德化诸原理的运作,从而建立天下体系。违反“天下法”的制裁手段,即为“大刑用甲兵”的刑。

综上所述,来自日本、流行于中国的“律令说”难以囊括中国古代法的法历史,难以涵盖中国古代法的法体系,以“律令说”认识中国古代法存在难以克服的局限。笔者指出这些,并非要弃“律令说”而不用,而是试图对其适用范围加以限制,从而更好发挥其功用;同时探索更符合中国法律史实际的概念体系,为中华法系正名。 PTlca1GlaWBO1WcY+281eysnkIE33FvrNSVxaQOjLMgeLhAIZk88lPHsB5yTeFTk

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