中国法律史学起步于清末。沈家本撰《历代刑法考》,其中有“律令”九卷,分别考证律、令、科、法等法律形式的名称及自上古至明代的法律。继承沈家本的法律史研究传统的还有程树德《九朝律考》(1925年),该书对已亡佚的汉律至隋律进行辑佚考证。这两种著作代表了擅长于辑佚考证的“汉学”传统和古代律学的传统方法研究趋向。它们对“律”或“律令”之名的选择,都不过是列举式的,并不带有建构理论的企图。
清末民初法制史研究的新潮流,是以现代法理学概念“整理国故”。其中开创之作,当属梁启超《论中国成文法编制之沿革得失》(1904年);而后续踵武的代表作,则有杨鸿烈《中国法律发达史》、陈顾远《中国法制史》等。 在这些著作中,律、令都只是作为一种法律形式的名称出现,并不作为组织中国古代法律体系的概念使用。
日本学界兴盛“律令说”的1950年代,正逢中华人民共和国鼎革之初,中国的法律史学研究也烙上了“革命法学”与阶级分析法的深深印记。由于显而易见的历史和政治原因,日本的“律令说”不可能流传到中国,更不可能对中国的法制史研究产生影响。
20世纪80年代以来,越来越多的日本法史著作被译介到中国,“律令说”也随之映入了研究者的眼帘,引起了学界的青睐。
1998年,张建国先生发表《中国律令法体系概论》,正式将“律令法体系”的概念引入中国学界。 张建国先生在此文中没有过多介绍日本学者对“律令说”的论述,而是对其进行了符合中国国情的修正。文中写道:“律令法体系是指以律令为主体、包括众多的法形式和内容的法律体系”,“以律令法体系作为自战国(部分诸侯国)至唐代的中国法律体系的一种代称,还是比较确当的,同时也是有较高学术意义的”。值得注意的是,张先生在对自己论文修订后收入其《帝制时代的中国法》一书时,增加了一段“夫子自道”,坦陈引入这一概念的两大意义:第一,引入“律令说”可以避免“翻来覆去总是以某某为纲,靠某些定性语句构成的简单生硬的研究套路”;第二,引入“律令说”“有利于展开国际间的学术交流,特别是和具有认真、严谨、扎实的学风的日本学者之间的交流” 。张先生的良苦用心,令人感佩。
一经张建国先生的引入,“律令说”便迅速在国内学界占领了巨大的市场。具有较高学术权威性的《北京大学法学百科全书》的“法律史卷”也收录了“律令制”的词条:“律令制,以律、令为法的基本渊源的制度。以这种法律制度为基础的国家体制为律令制国家。律令制起源于中国汉晋,并为周边国家所模仿。” 有趣的是,该词条除上引寥寥两句涉及中国外,剩下的主要篇幅都在讲日本的律令制。
其他以“律令说”为基本概念的论著也不胜枚举,举其重要著作如《唐代律令制研究》 《唐代律令法制考释》 《秦汉律令法系研究初编》 《律令时代中国的法律与社会》 等,举其重要论文如《律令关系、礼刑关系与律令制法律体系演进》 《律令格式与律令制度、律令国家》 《唐宋专卖法的实施与律令制的变化》 《宋令的变化与律令法体系的完备》 《以〈大明令〉为枢纽看中国古代律令制体系》 《律令法体系向律例法体系的转换》等。 粗略来看,这些研究有两个特点:第一,将“律令说”的适用范围自秦汉延至明清,贯穿整个中国帝制时代;第二,对“律令说”中诸如“律令制”“律令法制”“律令法系”等等概念多属拿来就用,至多略加介绍,很少对概念本身的内涵和外延进行诠释或研讨。
再进一步而言,还有很多研究以“律令说”为前提,提出了更多的推论:既然中国古代只有刑法典(律)和行政法典(令),可见中国古代没有“民法”,重刑轻民、民刑不分;既然中国古代的律令都管不到皇帝,可见中国古代是一种独裁、专制、黑暗的人治;既然律令是中国古代的成文法,而中国古代还经常引用一些律令之外的法源作为判案、行政的依据,可见中国古代是罪刑非法定主义,是任情破法……正如宫崎市定所担心的那样,“律令说”的概念脱离历史事实以后,开始“独立行走”,“结婚生子”了。
那么,“律令说”到底符不符合中国古代法的全貌呢?以“律令说”为前提的这些推论,到底能不能站得住脚呢?这就需要我们对“律令说”进行一番正本清源的辨析。仔细推敲目前中国学界使用的“律令说”的概念,至少有两个问题值得反思:
第一,“律令说”关于时间的上下限,以及刑罚法典与非刑罚法典的区分标准问题。对此,日本学者自20世纪50年代以来曾反复探讨,基本达成共识,但仍有争议,中国学者在使用这一概念时是否予以默认?
第二,以日本“律令说”移治中国法制史的有效性问题。对此,日本学者未及深入探讨,但中国移治者无法回避。尤其是,以日本学者的隋唐“律令制”说移治自秦至清的中国法制通史,它的有效性如何?局限性又如何?
对以上两个问题的澄清,是继续使用“律令说”这一概念的前提。