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一、“律令说”创自日本学者

以“律令说”研究中国古代法的整体,乃至整个中华法系,这一范式始于日本学者。

要想了解日本学者为什么会使用“律令说”来研究中国,我们先要知道“律令制”在日本的情况。日本的历史上,有两次重大的转折。第一次,叫“大化改新”。话说隋唐时代,中国国力强盛,声威远播海外,日本人也慕名而来,派出了大量的遣隋使、遣唐使,一趟又一趟地跑到中国来学习先进的制度和文化。他们发现,当时的唐朝有一部《唐律》,律之下还有令、格、式这些法律形式。整个官僚系统就在律、令的框架之内有效运作,非常先进,行政效率很高,他们就把这套“律令”制度引进了日本。公元645年,日本的孝德天皇模仿中国使用年号纪年法,定年号为“大化”,第二年颁布诏书,开始改革,这就是历史上的“大化改新”。大化改新以后,日本就从以前大贵族垄断政权的局面,一跃而进入了中央集权的君主制国家。律令制度,就是完成这一转变的重要制度建设,所以日本人对律令制是很有感情的。他们将大化改新以后的以律令制度作为基础制度的国家形态,叫作“律令国家”。竹内理三博士主编的《日本史小辞典》中设有“律令国家”条目,对此作了比较清晰的说明:“大化革新时建立,一直延续到平安时代的日本古代国家,以律令为基本法典,故称律令国家。” 日本早期的学者也往往以“律令”的名目认识其本国的这一体制,并进行日中法制比较研究。举其著者,如佐藤诚实《律令考》(1899年) 、桑原骘藏《王朝之律令与唐之律令》(1917年) 等。但这些研究中所使用的“律令”一词,还只是对两种法律形式的列举而已,并不具有特别的理论内涵,也没有以之涵盖整个中国古代法律体系。

但是,近代以来,这一现象发生了改变。前已述及,日本史上有两次重要转折,第一次是“大化改新”,第二次就是“明治维新”。19世纪,西洋人仗着坚船利炮,到处殖民、通商,打破了很多东方国家原本封闭的格局。日本人“睁眼”比较早,他们发现,原先大化革新的时候,学习了一套中国的制度和文化,本来是非常先进的,但是到了现在,已经落后了。西方人的科技、制度更加先进,所以还得接着改!日本人是非常善于学习的民族,他们在明治天皇的时代,以巨大的魄力和行动力,学习西方人的科技、制度、文化,完成了近代化的转型。这就是“明治维新”。

在法律制度方面,西方有两个大的法系,一个是英美法系,一个是大陆法系。日本人学习的是大陆法系。大陆法系最重要的特征就是非常看重“法典”的编纂,所以又叫“法典法系”。法典,是把整个法律体系分成若干法律部门,比如宪法、行政法、民法、刑法……然后把每个法律部门的所有法律文件都整理、审定一遍,去掉其中矛盾的部分,系统编纂成一部基于共同原则、内容协调一致、有机联系的统一法律。日本人觉得,法典是非常先进的一种法律编纂形式,是法律进化的产物。所以当时很多法学学者,比如穗积陈重,都写了《法典论》这样的著作,来推崇法典。

但是,日本人在学习西方的时候,也不免伤到自尊心。他们觉得,西方人有这么先进的法典,我们为什么没有呢?我们历史上有没有类似法典的东西呢?找来找去,他们找到了律、令。他们想要构建一个概念,在古代的律令制和近代的法典之间,建起一座桥梁,这个概念就是“律令说”。

浅井虎夫《中国法典编纂沿革史》(1904年)是研究中国古代法律体系的名作。此书虽然并没有明确提出“律令说”的概念,但值得注意的是,它把中国古代法统统分装在“律”“令”两个筐内:“中国法典体裁上之特色,在其略有一定。养(原文如此,疑误——引者按)中国法典,得大别之为刑法典及行政法典二者。刑法典,则律是也。行政法典,则令及会典(包含《六典》在内)是也。” 在浅井氏的书中,“律令说”已是呼之欲出。这可视为“律令说”的前身。

最早明确提出“律令说”的,应该是日本著名的法律史学家中田薰。1933年,中田薰在为仁井田陞《唐令拾遗》作序时写道:“大概依据可否属于刑罚法规,而把国家根本法分成律和令两部分,这是中国法特有的体系。” 到了20世纪50年代初,中田薰发表了三篇有关中国律令体系沿革的文章 ,系统阐发了“律令说”。他认为:“所谓律令法系,是指由律和令两种法典形式组成之国家统治的基本法的独特的法律体系。” 大庭脩说,“律令法”的概念是“中田博士在其晚年著作《关于中国律令法系的发展》一文中,根据唐代法律提出来的” 。池田温则进一步探索此概念的起源,认为中田薰“早在比较日本国固有法时,就将此作为概念使用”,而在战后又将之移作中国法律史的研究,“也就是说,在20世纪初,由日本法制史学之父中田薰氏创造出了‘律令法’这一名词,在第二次世界大战后它作为法制史术语广为普及”

中田薰提出“律令说”的概念,是大刀阔斧的开辟工作,来不及对一些问题进行仔细的论证和推敲。比如:将研究日本法制史的术语移治中国法制史,用隋唐断代法制史的术语移治“上起汉代,下迄清王朝”的法制通史,其有效性与准确性如何,有没有局限性,中田氏都没有进行细致的论证。不过,这并不影响“律令法”的概念对此后中国法制史的研究者们产生的巨大吸引力。

中田薰于“律令说”有首创之功,但没有来得及细致考察“律令法”在中国漫漫两三千年法制史长河中的变化情况,以及“律”与“令”的区别究竟何在。继续这一工作的,是滋贺秀三。他的《关于曹魏新律十八篇篇目》(1955年)一文,在主体部分考证了魏律18篇的篇目,在该文结尾部分根据唐代律令的情况,他明确提出了“律令法体系”作为“法典编纂技术”的两大特征:第一,“法规根据刑罚(指律典——引者按)、非刑罚(指令典——引者按)的观点分类编纂”;第二,“全部律或者令,作为单一不可分的法典(律典、令典)编纂施行” 。按照滋贺氏的观点,律令法体系的成立当始于魏晋。在中田薰提出“律令法”概念短短数年后,滋贺氏就作出如此精致的考证并对之进行修正与响应,让学界来不及对“律令法”概念本身进行省思,就开始了更加具体的细部考证。

随后的20世纪60年代,西嶋定生提出了“东亚世界”的概念。他认为,“构成这个历史的文化圈,即‘东亚世界’的诸要素”主要有四项,即汉字文化、儒教、律令制、佛教。其中,“律令制,是以皇帝为至高无上的支配体制,通过完备的法制加以实施,是在中国出现的政治体制。此一体制,亦被朝鲜、日本、越南等采用” 。西嶋定生的论说,使得草创未久、尚应争议的“律令制”概念跨出了法制史的研究圈子,超越了国界,具有了更广泛的文化与文明意义。

在此之后,堀敏一、大庭脩、冨谷至等学者对中国的“律令制”进一步精耕细作,取得了丰硕的成果。 如今,“律令制”已成为日本学界研究中国法制史乃至中国史的基础性概念与前提。其最新表述,可以从“讲谈社·中国的历史”的《绚烂的世界帝国:隋唐时代》中看到:“所谓‘律’,是指刑罚法规,‘令’则是指有关行政、官僚组织、税制等与刑罚无关的法令”,“以律、令作为两个基轴来宣示权力的普遍性及统治的正统性,这样的时代就被称为律令制时代” R+bnMoah8f23a0rgPTbE0QqbjWBZUrcL9QvC8FKpC6ZRETw6lZkPDNZB8gdQs+aI

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