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五、从移植法学到特色法学

现代法学范式难以满足法律史研究的需要,也不可能是最终的理想形态。尤其是姑且“借用”的现代法学概念,不可能只具备法律史研究者所需要的躯壳,而必然如影随形地具有相应内涵。例如,“法律”一词在中国古代难以找到对应的概念。21世纪初期,许多法律史学界的争论都是因“正名”问题没有解决而造成的。

对现代法学范式的不满,使得法律史研究者开始寻求新的研究思路。曾经被革命法学所掩盖和弃用的考证学、大陆法系法理学范式,也借由不同途径而重新复活。

首先是考证学范式的复兴。

考证一直都是历史学,包括法律史学研究的基本方法。考证学范式的复兴,大体上有三条途径:其一,法律史代际的薪火相传与隔代遗传。即便在革命法学最火热的年代,也有一批法律史学者能够娴熟使用考证学的方法。他们通过师徒授受,使之发扬光大。20世纪80年代以来,沈家本、程树德等考证学派的著作得到整理和重新出版,成为学界必备的参考用书。许多年轻一代的学者由此开始学步,完成隔代遗传。其二,新法律史料的出现与整理。20世纪下半叶以来,随着城市化的进程和科技发展,考古发现日新月异。以秦汉法制史料为例,1975年睡虎地秦简、1983年张家山汉简、1989年龙岗秦简、2002年里耶秦简、2007年岳麓秦简的发现 ,使得注重“解释”的革命法学、现代法学无用武之地,而不得不重新倚重擅长“描述”的考证学。另外如南部县档案、徽州文书等新史料的发现,都促成了考证学的复兴。其三,史学界的介入。历史学者转行或友情客串法律史研究,也给法律史学界带来了巨大的冲击。法律史研究者在佩服历史学者扎实的研究手段之余,也会借鉴、效仿。目前许多高校中的法律古籍所,即多有历史学、文献学背景的学者在其中起到支柱作用。

目前法律史学界偏重考证学的研究,如社科院法研所杨一凡先生主编的《中国法制史考证》及《续编》,以及多种大型法律古籍整理成果;徐世虹、李雪梅教授主持的中国政法大学古籍所,张伯元、王沛先生主持的华东政法大学古籍所则偏重于出土法律文献的整理与研究。考证学的取向,很大程度上消解了此前近百年西方或现代法学理论对法律史的主宰作用,也引起了部分法律史学者的警惕与反思,引发了法律史究竟应该“法学化”还是“史学化”的争论。诚然,考证学的复兴是现代法学范式之下的多元化取向之一,对法律史学研究有利无害。

其次是大陆法系法理学范式的复活。

随着革命法学范式的兴起,大陆法系法理学范式渐失市场。但此一范式在我国台湾地区仍得到持续发展,在大陆法系法理学范式的发祥地日本也仍在中国法制史研究领域占据主流地位。20世纪80年代以来,随着海内外学术交流的增加,对海外法律史研究范式的引进,自属理所必然。北京大学张建国教授在20世纪末引进日本学者的“律令说”,厦门大学周东平教授自2013年起持续推出《法律史译评》以主要译介日本法律史学,中国政法大学古籍所也在此方面不遗余力。这些研究和译介,都有效推进了学术交流,打破了现代法学范式下“无路可走”的尴尬窘境。

除此之外,一些法律史研究者引进西方先进的社会科学方法,对中国法制史料进行全新的解读,也是一种新的取向。其实,早在民国时代,瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》即已进行类似尝试。不过由于革命法学的一统天下,这一尝试戛然而止。近年来,黄宗智以“历史社会法学”的域外学术方法治法制史,取得了令人瞩目的成就,也当属于此一取径。值得注意的是,这一取径与大陆法系法理学范式的根本不同在于:只取西学之工具,而不取其观点。

其实,上述考证学、大陆法系法理学范式的“复活”并非单纯复制,引进西方社会科学方法的取径也非“以西例中”,在这多元化的发展之中,可以看到一个一以贯之的取向:从移植法学转向特色法学。

中国法律史研究从诞生至今,一直都在“以今例古”“以西例中”,唯独很少“以古观古”“以中观中” 。随着现代学术走向后现代学术,以往学界对“现代”“西方”的迷思得以反省,“普世价值”衰微而“地方性知识”崛起 ,“在中国发现历史”构成对西方中心主义的强有力挑战。 这些学术思潮都对法律史学界产生了相应的影响,尤其是对年轻一代的学者构成冲击。过去借用西方、现代法学概念的做法,已经无法满足法律史研究的需求。正如历史学者侯旭东指出:“史学研究不能止步于考证事实,还需要构建解释,这条路很漫长。对中国而言,目前恐怕首先要从基本概念的重新厘定开始。这些概念不应是盲目照搬西方,而要立足过去的事实潜心归纳与定名,‘到最基本的事实中去寻找最强有力的分析概念’。” 不唯历史学如此,法律史学更当如此。事实上,有一些学者已经进行了先期的探索,开始寻求中国法律史的自我。

早在民国时期,陈顾远先生的《中国法制史》就已经针对中国古代法制的独特性进行了个别归纳,而集中的更具理论性的论述见氏著《中国文化与中国法系》。 21世纪初,俞荣根等编著的《中国传统法学述论——基于国学视角》按照国学的思路将传统法学劈划为礼法学、刑名学、律学、唐律学、刑幕学、宋(慈)学、沈(家本)学七大类,七篇之前特冠以“中华法系学”以综罗之,书后附“简牍学”以伸延之。 这是中国法律思想史领域的新尝试。杨一凡提出“中国古代的法律体系与现代中国的法律体系的基本组成要素不同,它不是以诸如宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、诉讼法等法律部门为基本组成要素构成法律体系,而是以不同内涵和功能的法律形式表述法律的产生方式、适用范围、效力等级和法律地位” ,并通过多种作品作出示范、推进研究。 这是中国法制史领域对现代法学范式的突破。

通过以上归纳,我们不难发现:法律史学的发展,必须能认识到范式自身的优长与局限,否则将事倍功半。当此范式交替的关键时刻,对于新理论、新范式的提出,我们必须慎之又慎,以免行差踏错。在多元化的发展路径之中,日本学者提出的“律令说”是一种相当具有解释力且富有特色的新理论。以下将着重针对“律令说”的来龙去脉与得失进行剖析,以此观察和把握未来法律史研究的走向。 ycPAtNPzbwSW2M+rp7vKJI5V6voRHL2hRaE5+VziMRPTLd61JXpCmyQdWJNZwhs0

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