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二、研究综述

从文献数量上来看,自2014年《行政诉讼法》修改增加规范性文件附带审查制度以来,涌现了大量关于该制度的研究文献,该制度成为研究的热点。 自该制度建立到实施至今已经近十年,随着司法实践中案例的逐渐增多,学界对该制度的研究经历了从理论研究到实证研究的转变,在研究内容上趋于精细化,主要从以下维度展开:

(一)规范性文件附带审查制度的理论研究

总体而言,目前的研究大多数属于理论研究,并且在2014年该制度建立的初期,此种研究进路尤为明显。

1.规范性文件附带审查制度的“总括式”研究

部分学者从规范性文件的启动要件、审查标准、结果处理等维度, 对规范性文件附带审查制度进行总括式的研究。袁勇教授从启动阶段、判断阶段、裁决阶段、结果处理阶段四个部分,概述规范性文件附带审查的现状与尚存难题,而后从法律解释、制度建议与理论建构三个方面切入提出解决方案。 章剑生教授则认为:作为一个独立的行政诉讼请求,对规范性文件一并提出合法性审查必须具备请求主体、请求客体、请求内容和请求期限等四个要件。法院对规范性文件的审查是合法性审查,包括主体合法、程序合法、内容合法,在内容合法中,不涉及对规范性文件所依据的“事实问题”的审查。对于被认定为不合法的规范性文件,法院的决定效力仅限于本案不适用。 耿玉娟教授则以“规范性文件附带审查规则的程序设计”为视角,在分析规范性文件附带审查的功能定位的基础上,从规范性文件附带审查的启动要件、规范性文件附带审查的范围、规范性文件附带审查的标准、规范性文件附带审查的方式、规范性文件附带审查后的处理五个维度,对规范性文件附带审查制度进行程序化的制度设计。 何海波教授认为:一并审查不是一种独立的诉讼类型,而只是法院为正确审理行政案件所进行的附带审查,法院应当予以“主动、全面、审慎、适度”的审查。具体地说,法院有义务依职权主动审查,以确定相关规范性文件在该案中能否适用,不必以原告申请为前提;审查对象包括被诉行政行为实际依据的规范性文件的相关条款,不管它是否被行政决定书援引;为审慎起见,法院可以考虑提级审理、审委会审理等方式,给予文件制定机关、检察机关、社会组织和专家参与诉讼的机会;对规范性文件合法性审查的标准应当严守职权法定原则,程序问题宜于适用“严重违法”标准,实体裁量可以适用“明显不当”标准。

2.规范性文件附带审查的启动要件研究

学界一般将《行政诉讼法》第53条解释为规范性文件附带审查的启动要件,部分学者将其划分为请求主体、请求客体、请求内容、请求时间、请求方式等要件, 亦有学者将第53条概括为属性要件、依据性要件和附带性要件等三类, 也有学者基于行政诉讼制度规定的逻辑关系,认为其包含行政行为起诉的基础性要件以及规范性文件审查启动的附带性要件。 虽然启动要件的分类不同,但是学界主要集中对规范性文件的识别标准、“依据”的判断标准、诉讼请求的明确性以及提起诉讼的时间等问题展开讨论。在规范性文件的识别标准上,存在制定机关主体标准、制定“形式-实质”标准、制定程序标准、制定“具体-抽象”标准、制定“外部-内部”标准等不同判断标准。 在“依据”的判断标准上,存在形式判断标准与实质判断标准之分。部分学者采用形式判断标准,认为行政机关在行政决定书中载明,或者在庭审答辩中表示依据该规范性文件作出,即为“依据”。亦有学者采用实质判断标准,认为在形式判断标准的基础上,还需要采用内容基准,内容基准的前提性要求是“权利义务受到影响”,表现形式为“法律关系构成上的一致性与法律效果形式上的因果性”,并排除合法行政协议的权利处分。 在诉讼请求的明确性以及提起诉讼的时间方面,学者大多认为,法院对于原告没有明确指明规范性文件具体审查条款的情形,应当行使释明权,并对此采用宽松的审查态度。

3.规范性文件附带审查标准研究

主要聚焦于“合法性审查内涵”与“规范性文件合法性审查要件”两个维度。在对“合法性审查内涵”的理解上,分歧主要表现为是否进行合理性审查。部分学者以“形式合法性审查为原则,实质合法性审查为例外”,认为:“人民法院对规范性文件的审查,仅针对合法性问题,不涉及合理性问题的审查。” 但仍有部分学者从实质合法的角度,认为司法附带审查还包括实质合法性审查。规范性文件的司法附带审查主要是,法院在行政诉讼中对规范性文件的形式与实质合法性附带审查。 合法性与合理性是一组纠缠不休的概念。从实质合法的观点来看,明显不当是违法。规范性文件明显不当的,不能作为认定行政行为合法的依据。 法院应借助“滥用职权”“明显不当”两项审查标准,实现对规范性文件制定过程中行政裁量权的司法规制。

在对“规范性文件合法性审查要件”的理解上,学者们虽然对其称谓与划分方式不同,但是主要集中于规范性文件的主体权限以及规范性文件内容、制定程序等方面进行审查, 但是在部分要件是否审查以及如何审查上仍有差异。下面将进行简要阐述:一是主体要件与职权要件。部分学者将二者合并一起称为“主体合法”, 有的学者将二者分开。 但是讨论本质相同,即有没有行政主体资格、超越事务管辖、超越地域管辖、超越级别管辖、超越法律规定的职权等。部分学者进一步指出“制定权来源合法”的核心在于对“法律保留原则的遵从”。二是内容要件。核心为“不得违反上位法的规定,即不与上位法相抵触”,大都以2004年最高法《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》为蓝本而展开。主流观点认为:“行政规范性文件的内容不应与上位法抵触,凡相抵触的,原则上不具有法律效力。” 同时“不与上位法相抵触”包含不与法律规则相抵触、不与法律原则相抵触, 亦不得违反立法目的、法律精神等。三是程序要件。对于程序要件是否进行审查存在分歧。部分学者主张进行审查,如章剑生教授认为,如果对程序问题不审查,第一,限缩了2014年《行政诉讼法》第53条和第64条中的“不合法”内容,即限于实体不合法,但限缩理由不充分;第二,阻断了程序违法可能对实体内容产生的影响,有违反2014年《行政诉讼法》第70条第3项法理之嫌。 而部分学者对此采取反对态度,主要基于两方面的理由。第一,民主性、合宪性的拷问。如部分学者认为:将制定程序纳入审查的风险在于有可能将实施中的规范性文件审查由对所涉条款的法律适用等具体审查跳跃至对于规范性文件的全面审查,进而发展至脱离了个案案情的相对抽象、全面的规范性文件审查模式,并遭遇来自民主性、合宪性的拷问。 第二,基于机构能力与审判成本的角度,认为对于制定程序的审查更适合备案机关来处理,法院缺乏足够的“机构能力”来对规范性文件制定程序进行审查判断。 同时由于全国尚无统一、明确的规范性文件制定程序规定,各地、各系统规定混乱不一,规范性文件制定程序涉及公开征求意见、合法性审查、集体讨论决定等大量证据材料,会牵涉大量司法资源,尤其当被诉行政机关与规范性文件制定机关不一致时,将会给法院带来较大的沟通协调成本,导致法院疲于应对。

在此需要说明的是,在规范性文件审查标准方面,亦有学者采取其他研究方法。比如部分学者认为,“合法性要件框架”存在各要件之间重叠混杂、忽视规范性文件类型的复杂性,导致各要件下具体要求无法对审查需要作出实质性回应等问题,故而引入“审查强度”的分析视角,区分规范性文件的权力来源与权力行使两项合法要素,由此形成强弱不等的审查强度,进而形成对于规范性文件合法性审查的四种基本态度与不同的合法性要求。 再如部分学者采用“类型化”的研究方法,将规范性文件划分为解释基准与裁量基准两种类型,从而分别构建不同的审查标准。

4.结果处理研究

学界主要聚焦于规范性文件附带审查的效力范围以及法院的司法建议展开研究。在规范性文件附带审查的效力范围方面,一直存有三种争论:一是规范性文件丧失效力说。该说认为应赋予法院对于不合法的规范性文件宣告无效的权力与撤销的权力,使得规范性文件归于无效。 二是普遍效力说。有学者基于解决违法规范性文件在实践中仍然存在的现实难题的视角认为,如果规范性文件被认定为违法,则应普遍不予适用。三是个案效力说。该说认为法院对规范性文件的合法性判断仅具有个案效力,如果认定规范性文件违法,仅具有在本案中不予适用的效力,而不能直接宣布规范性文件无效,或者撤销规范性文件。 在法院的司法建议方面,学界主要聚焦于如何让司法建议充分发挥效能,实现规范性文件附带审查与其他监督方式之间的顺畅衔接。部分学者认为:应当改革与完善现有司法建议的方式和效力,提高司法建议主体的级别,由最高人民法院作为司法建议的提出主体,制定机关必须在法定时间内提出司法建议。将不纠正违法规范性文件的行为纳入行政机关考核体系。 亦有学者建议,应当借由司法建议建立起规范性文件附带审查与其他监督方式之间的衔接,比如有学者指出,规范性文件的立法备案一直存在着审查动力不足、覆盖范围有限的困境,法院在规范性文件附带判断之后,借助司法建议手段抄送至备案机关的模式,可以有效起到案件筛选的聚焦作用,督促备案机关加强对特定规范性文件的备案监督。

5.规范性文件附带审查制度的结构性反思

此种研究不局限于规范性文件附带审查制度本身,而是将规范性文件附带审查制度放置于整个行政诉讼制度的框架中,对其进行分析。张婷博士认为,规范性文件附带审查制度看似篇幅不大但实属行政诉讼体制调整性的宪法意义,从宪法体制整体安排的视角,必须回应规范审查与审判逻辑的分工与嵌合、刚性的合法性判断与弹性的规则试错空间的协调、法院附带审查与规范监督体系的衔接三个宪法命题。 林莉红教授等在对规范性文件附带审查的构造进行分析的过程中,基于诉讼类型的视角对规范性文件的审查程序启动进行反思,并认为人们需要认识到规范性文件附带审查制度兼具主观诉讼与客观诉讼,随着实践推进与立法成熟,应该确立直接起诉模式,引入制定主体参加诉讼,修正审查强度,规定判决样态,从而实现“诉—审—判”的一体化格局。 李稷民博士认为:2018年《行诉适用解释》从多个角度对行政规范性文件的审查构造进行了细化规定,确定了审查权的地位,明确了“效力无涉”的审查模式,对行政规范性文件的审查内容进行了否定列举式的规定,明确了司法义务。2018年《行诉适用解释》在规范性文件审查方面带来了许多有益的改变,理论与司法实务需要认识到这种构造上的变革,并在此基础上从更细化的方法问题入手对中国行政规范性文件司法审查体系进行完善。 卢超副研究员则认为在规范性文件监督的制度体系中,规范性文件附带审查制度愈发显现出一种枢纽功能,附带审查装置通过司法建议工具向各类有权处理机关传递合法性讯号,如何通过自身装置的制度改进,借助司法系统的机构优势与其他审查机制相配合,以实现对行政规范性文件的立体化治理。

(二)规范性文件附带审查制度的实证研究

随着司法实践案件数量的增多,从实证角度对规范性文件附带审查制度进行研究日益受到关注,学者采用多元化的案例研究方法展开研究。

1.个案研究

部分学者针对司法实践中的个案展开研究。比如针对全国“首例”涉国家部委规范性文件附带审查案件——安徽华源医药股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标局商标行政纠纷案,朱芒教授、徐肖东博士、王天华教授等分别撰文进行研究。朱芒教授认为,该案将审查对象限定在规范性文件的特定部分,第一次提出合法性构成要件,即主体、权限、内容、程序,但只审查其中过程争议的要件。对于“常识性的法律概念”,在对其“具体应用”解释设定了新的权利义务或违反了法律原则时,就构成不合法。 徐肖东博士则将2014年《行政诉讼法》修正前的公报案例与华源公司案进行比较,认为:法院的审查从“单一的内容”审查转向了“主体要件”、“职权要件”及“内容要件”的三个面向审查。在审查方法上,由简单的同一法律规范体系内的层级分析(是否与上位法相抵触)转向了当然解释、目的解释等具体方法运用下的深层级分析。就审查强度而言,已从简单的合法性判断标准转向了合理性渗透的实质合法性标准。 区别于二者的传统分析路径,王天华教授则基于凯尔森的框架理论的启发意义,认为可以用判断过程审查方式进行审查。 亦有针对具有代表性的典型案例展开的分析研究,比如陈良刚法官以2018年最高人民法院发布的典型案例之一“方某诉浙江省淳安县公安局治安管理行政处罚案”作为分析样本,对规范性文件附带审查制度的范围、标准、强度等展开分析。

2.群案研究

部分学者通过梳理司法实践中的群案,对规范性文件附带审查制度展开研究。但是在研究的内容方面存有如下差异:

一是借由群案对规范性文件附带审查制度进行整体研究。比如王春业教授对收集的2904个案例进行梳理,运用理论与案例相结合的方式,从规范性文件的司法识别问题、规范性文件与所诉行政行为之间依据关系认定问题、规范性文件一并审查相关程序问题、法院对规范性文件的审查范围与标准、规范性文件一并审查结果处理问题、规范性文件一并审查制度总体评价与趋势等六个方面,对规范性文件一并审查制度展开全面的研究。 再如霍振宇法官对北京市各级法院审理的较为典型的涉及规范性文件一并审查的行政诉讼案件进行类案梳理与实证调研,考察了规范性文件一并审查制度的运行状况及存在的问题,在此基础上提出解决问题的对策与建议。 江国华教授等则以947份裁判文书为样本进行实证考察,认为:该制度的运行在有效回应现实诉求的同时,拓展了司法审查的作用空间,但仍存在法院审查意愿不足、审查标准不完善、审查结果处理刚性不足等诸多问题。为了更充分地发挥行政规范性文件附带审查制度的功效,有必要在附带审查之司法义务构建、审查内容的规则设计和审查结果处理的衔接机制等层面进一步完善。

二是通过群案分析的方法对规范性文件附带审查的启动要件、审查标准等具体内容展开分析。比较具有代表性的,如:李明超博士基于1799份裁判文书对司法实践中法院“不予审查规范性文件”的案件进行分析,认为在规范性文件附带审查的启动要件方面,法院应当采取更为积极宽容的态度,尽可能地将更多的规范性文件纳入一并审查的范围;对不予一并审查的规范性文件的认定,应当在区分规范性文件与非规范性文件的基础上,综合运用多种认定标准,应当赋予第三人一并审查主体资格,并明确当事人推迟提出一并审查请求“正当理由”的判断。 陈运生教授基于538份裁判文书进行实证分析,认为规范性文件的审查标准主要由三部分构成,即制定主体方面、制定程序方面、内容方面,并分别对各个审查要件展开分析。 张雨梅、高宏亮法官则以105则行政诉讼案例为分析样本,对司法实践中法院对规范性文件的审查强度进行考察,并重新构建规范性文件司法审查的类型与程序。 周乐军博士则通过对司法实践中的案例进行分析,认为现行司法审查标准存在适用的模糊性难题,传统规则导向的法条主义与结果导向的后果主义审查模式,在消解模糊性难题的进路上都存在明显局限性,事实上,随着法律品格从权威性至沟通性的转变,过程导向的功能主义审查模式逐渐被倡导。

三是借由群案对规范性文件附带审查制度的实效性进行考察。法律的生命在于实践,部分学者通过考察群案,对规范性文件附带审查制度的实效性进行分析。从目前学者的考察结果来看,规范性文件附带审查制度存在“实效性困境”,比如卢超副研究员通过对近年来中国相关司法案例的梳理与调研访谈,发现地方法院往往借助诸多隐性策略,来规避附带审查的司法运用。对于这些消极现象,其认为是嵌入式法院、法院对规范性文件公开评价以及差异化判断所附带的制度风险、附带审查所设定的审查标准存在偏差等所导致的。但是从积极的视角来看,规范性文件附带审查制度也愈发显现出一定的枢纽功能。 这一观点在王春业教授的考察中同样得以验证,其认为规范性文件附带审查制度的实施效果令人失望,从规范性文件进入司法审查的端口,到审查后的处理等诸多环节,都反映了司法偏离的现象,没有达到规范性文件附带审查制度的预期目标,没有达到制度设置的初衷,而后提出了完善建议。

(三)其他相关研究

学界关于规范性文件附带审查制度的研究除了上述研究之外,仍有学者采用其他研究方法展开相关研究。比如采用比较研究的方法进行研究。有学者考察美国行政规则的审查,认为:中国虽然制度框架已经建立,但在实践中还面临着如何操作以及与其他制度如何衔接等诸多难题。相比之下,美国行政规则的司法审查已初步形成了统一的审查标准,通过借鉴美国的经验,并结合中国的已有成果,可构建中国行政规范性文件的“识别-复合审查标准”,以区分识别产生不同法律效力的行政规范性文件,并对不同属性的规范性文件适用不同强度的审查标准。 亦有学者通过分析美国立法性规则与非立法性规则,指出对于行政立法与行政规范性文件的区分应当采用程序性区分标准,法院应当给予行政规范性文件低于行政立法的尊重,应当将合理性审查纳入行政规范性文件附带审查的范围。 再如部分学者聚焦于某一类别规范性文件的附带审查进行研究,其中多聚焦于高校校规领域。有学者通过对40起涉及高校校规合法性问题的高校教育行政诉讼案件的分析,认为:当前对高校校规附带审查实践存在审查方式不统一、审查标准不一致、审查结果相互矛盾、司法克制过度等问题。应当区分不同类型、不同权力来源进行不同进路的审查。

总体而言,当前中国关于规范性文件附带审查制度的研究趋于多元化,为本研究提供了有益的研究基础,但是仍存在继续研究、拓展的空间:一是研究视角有待继续拓展,审查对象“规范性文件”的独特属性仍有待明晰,缺乏从整个行政诉讼制度体系、规范性文件监督体系对该制度进行结构性反思的研究;二是研究内容相对比较分散,尚未达成基本的共识,体系化研究仍有待完善;三是研究的精细化与可操作性有待深入,对司法实践的本土化经验挖掘不够,有待通过法律方法论的精细化研究为司法实践提供可操作性的指引,因此亟待进行深入研究。 u1isa94Bjlto6b/Gdu086wpERw3QU5ZxFMQfSHKs9BbBMIv2Kiv7ItAy94FXaGZb

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