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一、问题意识

如何对行政规范性文件进行司法审查一直是学界与实务界热议的话题。自1989年《行政诉讼法》的颁布,到2014年《行政诉讼法》的修正,对行政规范性文件司法审查的讨论经历了不同的转向:2014年《行政诉讼法》修正之前,学界大多将其放置于抽象行政行为司法审查的研究中进行讨论,大多基于1989年《行政诉讼法》第53条“参照规章”条款进行解释,认为该规定事实上将法院的审查权扩张至“行政规范性文件”(又称为“规范性文件”),法院可以基于法律适用的角度、依职权对规范性文件进行“间接”的合法性判断从而有选择地适用。2014年《行政诉讼法》修正,增加了第53条、第64条,由此创设了“规范性文件附带审查制度”,亦有学者称为“规范性文件一并审查制度”,实现了法院对规范性文件从“隐性审查”到“显性审查”的转变。其中第53条规定:公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。第64条规定:人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(简称《行诉适用解释》),第145条至151条对该制度进行了细化。由此,2014年修正的《行政诉讼法》第53条、第64条以及《行诉适用解释》第145条至151条,9个条文便擘画出一项全新的制度——规范性文件附带审查制度。

可以说,规范性文件附带审查制度自产生之日起,就被学界与实务界寄予厚望,并被认为是2014年《行政诉讼法》修正的亮点之一。有权威观点评价称:“允许由法院对规范性文件进行附带审查,是社会进步的标志。” 同时,相较于复议机关监督规范性文件审查结论的权威性先天不足的尴尬,以及立法机关监督因制度支撑付诸阙如而难以落地的窘境,由法院在行政诉讼中附带审查规范性文件兼顾了审查结论的可接受性和审查过程的可操作性。 然而遗憾的是,无论是规范层面、学理层面,还是司法实践层面,均亟待对该制度进行全面剖析。

(一)“框架式”规定亟待廓清制度构造与调试审查逻辑

以规范为起点进行观察,可以发现2014年《行政诉讼法》第53条、第64条与《行诉适用解释》第145条至151条寥寥9个条文,只是大致从规范性文件附带审查的启动要件、规范性文件附带审查的审查标准、规范性文件附带审查的结果处理三个部分进行了“框架式”的规定,部分条款规定不明,不仅导致了认知分歧,而且难以为司法实践提供充分的指引,导致各地司法实践不统一等问题。比如:一是在启动要件中,如何识别“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”,“依据”的判断标准是什么,如果原告诉讼请求不明确、未指明具体的审查条款,法院是否应当审查,等等,均有待厘清。二是在审查标准中,对规范性文件的合法性审查是否包含合宪性审查、是否包含合理性审查,具体的合法性审查要件有哪些,也需要明确。虽然《行诉适用解释》第148条的出台,暂时平息了对这一问题的争议,但是何谓“超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围”,“与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触”之“抵触”如何判断,等等,这些问题均有待进行规范、再解释。三是在结果处理中,根据2014年《行政诉讼法》的规定,法院仅在裁判理由中对规范性文件的合法性予以理由说明,那么法院的合法性判断仅具有个案效力,抑或普遍效力,如何运用司法建议建立起规范性文件附带审查制度与其他监督方式的衔接机制,如何对规范性文件附带审查制度进行监督,等等,亦需予以说明。上述问题都是对2014年《行政诉讼法》与《行诉适用解释》9个条文进行规范释义的重要内容,因此,规范性文件附带审查制度的构造亟待廓清。

更为关键的是,规范性文件的附带审查本质上属于“规范审查”,而2014年《行政诉讼法》的审查制度体系是以“行为审查”为核心的,规范性文件附带审查制度的确立是将“规范审查”嵌入“行为审查”中的,由此导致审查逻辑的“嵌合”。因此,对规范性文件附带审查制度的解释不是割裂的、孤立的,而是应嵌入现有的行政诉讼制度体系中的,既要注重规范性文件司法审查的特殊性,又要保证审查逻辑的自洽,兼顾规范创造的可能性,法院如何将审判逻辑从行为审查向规范审查进行适度调试,仍需不断探索。

(二)学理研究趋于固化,本土化关怀不足

当前行政法学界展开了大量关于规范性文件附带审查制度的讨论,无疑为该制度的研究提供了有益的研究基础。然而对该制度的研究仍有不足,亟待深化。一是当前关于规范性文件附带审查制度的理论研究趋于“固化”。对审查对象认识不足,忽视了规范性文件与行政行为的不同性质,大多运用行政行为的审查思维去审视规范性文件的审查,存在逻辑错位。二是中国行政法学界对规范性文件附带审查制度的研究体系性不足,当前的研究大多集中于规范性文件附带审查制度的某一部分,比如集中研究启动要件、审查标准等,缺乏系统研究。同时相关研究存有分歧,比如在规范性文件的审查标准部分,具体的合法性审查要件有哪些,主体合法、内容合法、程序合法等各个审查要件又应如何展开,亟待予以明确。而现有部分研究可操作性不足,对规范性文件各个审查要件的具体内容与操作方法大多语焉不详,有待进行深入的剖析。三是缺乏整体性反思,大多局限于规范性文件附带审查制度本身,没有从行政诉讼体系和规范审查体系等宏观视角对该制度进行体系性反思。中国《行政诉讼法》是以“行政行为”为核心建构起来的审查体系,规范性文件与行政行为有着本质的不同,那么规范性文件附带审查制度给行政诉讼体系带来了哪些影响,如何与整体规范审查体系相衔接,以上问题均有待回答。

而更为重要的是,中国行政法学界对规范性文件附带审查制度的研究过于注重理论层面的缔造,对中国的现实语境关怀不足。其中,部分论者或将精力放在对规范性文件的司法审查方式的宏观构建上; 或直接将中国的规范性文件与外国的相关概念进行简单的对接,忽视了中国规范性文件独特的本土化属性;或急于借鉴德国、美国、英国、法国等的立法与实践,为中国的规范性文件司法审查提供参考。 真正从中国的行政法治现实与本土案例出发,仔细研究法律规范、研读案例者并不多,理论研究与司法实践没有进行充分对话。而忽视了中国规范性文件附带审查司法运行本土化实践的研究不仅事倍功半,而且将缺乏持续的生命力,难以指导司法实践。

(三)司法实践的错综混乱与实效难题

反观司法实践,当前法院对规范性文件的附带审查依然存在审查标准不统一、审查能力不足等问题,比如:在启动要件“依据”的认定中,存在以行政决定中载明的“形式判断标准”,还是行政行为与规范性文件的法律关系是否一致的“实质判断标准”之争。在审查标准中,部分法院仅对规范性文件的合法性进行审查,排除合理性审查,而部分法院则采用合法性与合理性的双重审查标准。具体到审查要件,部分法院明确表达了法院不应审查规范性文件制定程序的鲜明立场,部分法院则仅以规范性文件程序违法作出规范性文件违法的判断。在结果处理中,由于法院对规范性文件的合法性判断仅具有个案效力,司法建议效果不彰导致违法的规范性文件依然存在,如何建立起规范性文件监督机制的衔接机制,如何对法院的审查结论进行监督,等等,均成为司法实践的难题。

同时,立法文本中的法律只有得到实施和遵守,才能从应然转化为实然,才能实现立法目标。法律的尊严、权威及作用的发挥是在实施过程中和取得有效的结果上体现出来的。 根据司法实践的考察,这一全新的制度在司法实践中的运行效果着实不尽如人意:规范性文件附带审查制度的启动率低、认定违法率低,法院对规范性文件附带审查采取规避审查的态度,大多以规范性文件合法、不与上位法相抵触直接认可规范性文件的合法性,抑或对原告的诉讼请求不予回应。这一问题的背后交织着规范性文件附带审查制度自身的局限、既有规范条文的不完善、权力框架体系中司法权与行政权的博弈等多重复杂因素,因此有待于对上述问题进行揭示,并从整个行政诉讼制度体系、权力运行框架对该制度进行反思,以激活规范性文件附带审查制度,辨明该制度未来的发展方向。

因此,作为一项《行政诉讼法》的新制度,规范性文件附带审查制度亟待深入研究,以回应理论与司法实践的现实需求。本研究将采用“学理-规范-案例”互动分析的方法,首先从制度层面,对规范性文件附带审查制度进行概观分析,从而对该制度有一个总体的把握;其次从规范层面,以《行政诉讼法》以及司法解释为基础,结合理论与司法实践,从启动要件、审查标准、结果处理三个维度阐释规范性文件附带审查制度的构造,以形成具有可操作性的审查规则体系;最后从事实层面,对规范性文件附带审查制度的运行实效进行考察,描绘其在司法实践中的运行图景,揭示该制度的运行实效困境,结合行政诉讼体系与权力运行体系反思产生上述运行实效困境的制度动因,提出化解路径,辨明该制度未来的发展方向。 1IQ2WYBcyS2nU+W7+yYOO/cifqVVhgmuCn22wZuF36nEYPiynFTjeVeWTiXi5M5n

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