序

一

年初时，于洋来信说她的博士论文《规范性文件附带审查制度研究》要出版了，问我可否写个序，我很高兴应诺了。在我的记忆中，与于洋第一次见面应该是在华东政法大学承办的中国行政法学研究会第一次会员代表大会暨2012年年会上，当时，她正在辽宁大学法学院师从张弘教授读宪法学与行政法学专业。2015年她报考了我的博士生，初试成绩排名第三，那年我有两个招生名额，因她在复试中的表现特别优秀，于是，那年9月她来到了之江月轮山。读博期间，她十分勤奋，谦虚好学，并独立发表多篇学术论文，其中发表在《交大法学》上的《明显不当审查标准的内涵与适用——以〈行政诉讼法〉第七十条第（六）项为核心》为中国人民大学复印报刊资料《诉讼法学、司法制度》2018年第3期全文转载。毕业之后，她顺利入职了上海财经大学法学院。

在于洋着手博士论文选题时，围绕2014年修正的《行政诉讼法》实施中的问题展开讨论是当时行政法学界的一大热点。2016年初，华东政法大学章志远教授为《福建行政学院学报》以“新《行政诉讼法》实施一周年热点问题探讨”专题研讨组稿，我应约提交了《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》一文，发表在当年该学报的第3期上。在这篇论文中，因篇幅的限制，我仅就规范性文件合法性审查的诉讼请求要件、审查基准和若干相关问题作了一个规范性的框架论述，不少问题只能点到为止，未能深入展开论述，所以，我建议于洋把规范性文件合法性审查作为博士论文的选题，她欣然接受了。于洋在攻读硕士期间打下了较为坚实的专业基础，上山之后学习十分努力，所以，博士论文的写作、外审和答辩也很顺利。她入职上海财经大学法学院之后，以博士论文为基础申请获得了国家社科基金后期资助项目，为博士论文修改成书提供了一个很好的条件。

二

好的博士论文总是有一个敏锐的问题意识。2014年修正的《行政诉讼法》确立了行政诉讼规范性文件附带审查制度，但无论在规范层面、学理层面，还是在司法实践层面，于洋提出以下几个方面的问题需要认真对待：（1）“框架式”规定亟待廓清制度构造与调试审查逻辑；（2）学理研究趋于固化，本土化关怀不足；（3）司法实践的错综混乱与实效难题。于洋在“绪论”中十分清晰、明确地提出了她要研究的核心问题，其中，关于“学理研究趋于固化，本土化关怀不足”可以说直指当下中国行政法学研究的通弊，因此，“学理-规范-案例”互动分析方法成为她首选的一种研究方法。

在第一章“规范性文件附带审查制度的概观分析”中，规范性文件附带审查制度被定义为“法院采用附带审查方式审查规范性文件的制度，即公民等主体不可以直接对规范性文件提起诉讼，法院仅可以在其对行政行为提起诉讼时，附带对行政行为所依据的规范性文件进行审查的制度”。然后，于洋从制度史角度，分三个阶段对规范性文件附带审查制度的演变进行解释，并指出了它是伴随法院、学理对该制度的不同理解逐渐发展的。基于上述分析，她得出了一个很有意义的结论：规范性文件附带审查制度的选择，本质上是由《行政诉讼法》以“行政行为”为审查对象的审查体系、具体行政行为与抽象行政行为分离的行政法治传统，以及法院的司法属性与两造对立的诉讼构造等所决定的。这个分析视野开阔，说理清当，具有较强的说服力。当然，规范性文件附带审查作为一个法律制度，它的理念、功能也是必须阐明的，于洋在书中也没有忽视这一点。在第二章“规范性文件附带审查制度的构造与审查难题”中，于洋采用规范分析方法，将规范性文件附带审查制度的构造界分为综合程序和实体内容的“启动要件-审查标准-结果处理”三部分，并对每一部分制度装置中的子结构内容进行了简要阐述，为后续展开详细论证提供了一个清晰的分析框架。同时，又对每个部分中存在的问题进行了深度的病理式诊断，确保了后续展开的详细论证有的放矢。

在完成了上述理论铺垫后，接下来三章对规范性文件附带审查制度的“启动要件-审查标准-结果处理”分别展开论述。在第三章“启动要件：附带审查方式下的三要件厘清”中，于洋认为：首先，中国采用规范性文件“附带审查方式”需要借助于个案中行政行为的审查一并提出审查请求，因此，“启动要件”的关键即在于对被诉行政行为“依据”的识别，只有当规范性文件成为被诉行政行为的“依据”时，原告才能向法院请求附带审查规范性文件，这是规范性文件附带审查方式的核心点。其次，能够被附带审查的对象是“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”，只有符合上述制定主体——国务院部门和地方人民政府及其部门——要求的规范性文件才能被附带审查，其范围具有严格的限定。最后，还应符合启动审查的其他程序要求，如提出附带审查请求的主体、时间等。因此，在规范性文件附带审查方式下，启动要件主要包含规范性文件的识别要件、依据要件、其他程序要件三个部分，三者不可或缺。在第四章“审查标准：合法性审查标准的内涵与要件展开”中，于洋认为，对规范性文件附带审查采用的是“合法性审查标准”。对合法性审查标准的解释包含两个维度：一是对合法性审查内涵的理解，二是合法性审查标准不同审查要件的展开。在两个维度的关系上，后者属于对前者不同维度的进一步廓清与执行，可见这两个维度不是并列关系，而是递进关系。在明确了“合法性审查标准”的基础上，于洋结合规范条文、学理与司法实践，将规范性文件合法性审查标准的具体审查要件整合为三个，即主体合法要件、内容合法要件、程序合法要件，并从方法论的视角，对规范性文件合法性审查标准的三个审查要件进行具体分析。这部分内容是全书的核心，多处内容具有新的创意，对司法实务具有较好的指引性。在第五章“结果处理：个案效力基础上的拓展与监督机制”中，于洋认为，法院对规范性文件作出合法性与否的判断之后，如何对相关政策条款进行事后处理，是规范性文件附带审查制度装置运行体系中最为棘手的难题，因此，这一个案审查后的“结果处理”也被称为“附带审查制度实施的最后一公里”。从司法实践来看，规范性文件附带审查后存在一个规范性文件的效力难题，它表现为法院审查结论的效力范围存在争议、违法的规范性文件可能继续存在于法规范秩序中以及司法建议效力不彰等问题，学理上对此也没有较好的回应。因此，如何对违法的规范性文件进行处理是一个亟待解决的现实难题，具有持续研究的空间。在完成了对规范性文件附带审查制度的“启动要件-审查标准-结果处理”三部分的论证之后，于洋在书中又设第六章“规范性文件附带审查制度的运行实效与提升路径”。她从事实层面对规范性文件附带审查制度的运行实效进行了考察，在行政诉讼制度运行的实然与应然中，分析了规范性文件附带审查制度运行所面临的制度环境与社会因素，为它的未来发展指明了方向。规范性文件附带审查制度在中国是一个新制度，本质上是国家通过立法扩大了法院监督行政机关依法行使职权的范围，在“司法权-行政权”这一诉讼监督制度框架中能否如立法预期，正如于洋分析所得到的结论：通过对上述司法案例的梳理，我们可以发现当前规范性文件附带审查制度在实践中呈现出“启动率低、违法认定率低”的状态，尚未实现预期立法目的。而通过对裁判文书的梳理又可以发现，这种运行样态很大程度上是法官不予适用，或者形式上适用该制度所致的，由此呈现出法官“回避”适用该制度的实效困境。作为一种理论回应，于洋对此提出了遵循法律规范主义的进路调试法官裁判思维、借助司法管理体制的改革构造法官激励制度和通过国家权力结构的优化改善法官审判环境等三条提升路径。总体而言，于洋这部关于规范性文件附带审查的学术专著体系完整，框架清晰，逻辑严密，结论可信。

三

与当年博士论文相比，于洋在这部专著中关于规范性文件附带审查制度的学术思考有了很大的提升，可以看出在下山之后的这几年中，于洋从未停止对这个问题的思考。作为一个新的法律制度，今天看来，规范性文件附带审查从设计到实施并非完满，它存在的问题并不少，对此就需要我们进一步研究。于洋在这部专著中所作的论证和得出的结论并非没有可以继续讨论的空间，期待于洋在今后的学术研究中，保持对这个问题的持续性思考，产出更高质量的学术作品！

章剑生
甲辰初杭州良渚·锁澜坊