规范性文件附带审查制度作为中国行政诉讼制度体系中的一项新制度,对其功能的理解不能仅局限于制度本身,还应放置于整个行政诉讼制度体系中进行观察。
在传统行政法学体系中,行政行为是如同“阿基米德支点”一样的核心性概念,而且可以认为行政诉讼就是围绕着这个基本的概念构筑起来的。 借由行政行为的理论化、定型化、体系化,简化司法审查的过程,从而“为法院审查该行政行为提供衡量的依据和标准”。 2014年《行政诉讼法》修改,在受案范围中使用了“行政行为”的概念,依然排除了“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”,但是通过“附带审查”的方式对规范性文件相关条款进行“间接”审查,事实上是对《行政诉讼法》审查体系的拓展。
首先,审查对象的拓展。2014年《行政诉讼法》以行政行为为核心审查对象,通过前文的论述可知,行政行为位于下游的执行阶段,规范性文件位于上游的行政决策阶段,采用附带审查的方式对规范性文件进行审查,不仅是审查对象的不同,而且是审查对象性质的不同,从而“事实上”拓展了审查对象的范围。对此有学者指出,作为一项新的诉讼制度,对规范性文件一并作合法性审查或许将为今后的宪法诉讼积累经验。 同时行政行为的合法性审查是在“规范-行为”之间往复流转的过程,但是规范性文件的合法性审查是在“规范-规范”之间审查的过程,本质上是在借由下位法不得与上位法相抵触的审查,实现法秩序的统一,拓展了行政诉讼制度的审查方式。
其次,行政诉讼类型的拓展。完整的行政诉讼制度,既应当有对公民、法人或其他组织合法权益的救济,也应当有对国家、公共利益的保护,这在理论上表现为行政诉讼是主观诉讼和客观诉讼的统一体。建立以保护国家和公共利益为宗旨的客观诉讼制度,是改进、发展和完善中国行政诉讼制度的一个基本方向。 虽然当前对中国行政诉讼制度是主观诉讼还是客观诉讼存有争议, 但是主流观点认为中国行政诉讼制度是以主观诉讼为主的诉讼类型,只有实体法所保护的个别化利益受到侵害的公民、法人或其他组织才能请求司法权的介入,其以保护个人的权利和利益为目的。而规范性文件的附带审查是典型的客观诉讼类型,以维护客观的法秩序为目的,具有维护法制统一的公益功能。规范性文件附带审查制度的建立事实上破除了中国行政诉讼制度以主观诉讼为主,割裂了公民、法人或其他组织个人利益与社会公共利益关系的弊端,使得公民以更加广泛、直接的方式参与到保障法制统一的公共利益中,实现对公共权力更加全面的监督,由此拓展了中国行政诉讼制度的客观诉讼类型。
最后,行政诉讼结构的拓展。行政诉讼属于“两造对立”的诉讼结构,其以请求人的主观权利受损为受理条件,主要涉及的是一个进行主观法律保护的程序,判决仅拘束双方当事人。而规范性文件的审查针对不特定多数人,涉及的是一种客观对抗程序。虽然中国法院不可直接宣布其无效,仅具有个案效力,但是作为公权力的代表,法院的判断会向外传递讯息从而影响诉讼当事人乃至规范性文件潜在影响者的规范认知,从而产生溢出效应。同时,法院通过司法建议等制度实现与规范性文件行政监督、立法监督制度的衔接,会“间接”地实现废止违法规范性文件的目的,这便导致法院的合法性审查结果不仅在本案“当事人之间”发生拘束力,而且对“所有人”发生“事实上”的拘束力。所以规范性文件附带审查制度亦拓展了行政诉讼制度“两造对立”的诉讼结构,促使行政诉讼制度更加多元化地发展。
其一,有助于提升行政诉讼制度解决行政争议、监督行政机关的功能。2014年《行政诉讼法》修改,行政诉讼制度的立法目的出现了改变,表现为以下两个方面:一是增加了“解决行政争议”的诉讼目的。二是从“维护和监督行政机关依法行使行政职权”转变为“监督行政机关依法行使职权”,删去了“维护”二字,彰显了法院对行政机关“谦抑”的“松绑”。区别于行政行为,规范性文件具有法源的属性,部分行政行为违法的根源在于规范性文件。规范性文件附带审查制度的建立意味着行政诉讼制度从对“行为”的监督扩展到“行为依据”的监督,从对下游“执行活动”的监督扩展到上游“行政决策”的监督,充分彰显了规范性文件附带审查制度在“解决行政争议”与“监督行政机关依法行使职权”方面蕴含的巨大潜能。同时,美国学者达玛什卡基于理想类型的勾勒,推演出司法的两大基本功能,即纠纷解决和政策实施, 并认为任何一个国家的司法制度都是两种功能的综合体,只是两者的权重不同而呈现出更加侧重于某种功能。 基于中国学者的长期观察,大多认为当下中国的司法制度更加侧重于“政策实施”,法院的中心任务被定位为执行国家在各个时期的政治与政策纲领,而“纠纷解决”则是其附随的功能。 由于实践中部分行政行为违法、产生纠纷的根源在于规范性文件违法,所以规范性文件附带审查制度的建立无疑有助于法院从源头解决纠纷,提升法院纠纷解决能力,彰显了法院进行“制度功能”转型的努力。
其二,促使中国行政机关与法院之间功能的均衡化。“有关法院在政府中的作用的基本的而且似乎棘手的理论问题,是许多行政法问题的核心——而且肯定也是对行政进行司法审查的核心。” 行政诉讼制度是法院对行政机关的监督,核心是“司法权与行政权”之间的关系。从规范层面而言,法院与行政机关处于平等的法律地位,但是“政府推进型”发展模式使得行政机关具有事实上的优势地位。然而基于规范性文件位于行政决策上游的特殊性,规范性文件附带审查制度有助于促进二者功能的均衡化。
一方面,促进法院间接参与到行政决策中。规范性文件是行政机关对国家地方特定时期治理任务的回应,本质上是多元利益主体之间的博弈过程,关涉衡量多元利益、分配有限资源与协调复杂制度的整体安排,具有政策表达功能,科学、合法的规范性文件的制定需要多元主体的参与。因此对规范性文件进行附带审查事实上“间接”地建立起一条法院进行“决策参与”的路径:通过对规范性文件进行合法性审查,如果规范性文件合法,则会对行政决策具有“补强”功能;如果规范性文件违法,不予适用,则会间接地矫正违法的行政决策。而法院的判断结果将会成为新的决策参考信息进入行政机关下一个行政决策过程,成为下一个行政决策的重要考量因素。所以规范性文件附带审查制度使得法院不仅具有纠纷解决功能,而且能够“间接”地参与到行政机关的行政决策中,成为公共政策制定的参与者。
另一方面,促进法院与行政机关之间的良性互动。从实践来看,随着规范性文件附带审查制度的持续深入,为避免自身制定的规范性文件被否定评价,提高规范性文件的合法性与正当性,行政机关往往通过事前主动征求司法机关意见等方式与法院进行积极沟通。比如浙江省政府(依法行政)工作领导小组、浙江省高级人民法院、浙江省人民政府法制办公室联合制定了《关于建立健全行政规范性文件合法性审查“府院衔接”工作机制的指导意见》,其中规定政府法制机构与法院之间建立征求意见、信息共享、异议审查衔接、司法建议反馈落实、研讨会商和业务培训交流机制,同时规定在行政规范性文件合法性审查过程中,对涉及合法性标准、法律适用、政策实施等疑难问题,或者其他不同意见,各级法院、政府法制机构可以通过会商解决。上海市法治政府建设工作领导小组办公室会同市高级人民法院、市检察院制定了《行政规范性文件审查衔接工作机制的意见》,其中规定行政机关和法院、检察院之间可以就特定的规范性文件相互听取对方的意见,进一步畅通行政机关与司法机关沟通的途径;行政机关和法院、检察院之间通过召开会议,探讨共性问题、通报审查情况,进一步丰富了行政机关与司法机关沟通的内容;等等。同时,《行政诉讼法》第64条规定,经审查认为规范性文件不合法的,“不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议”,由此规定了“司法建议制度”,不仅有助于法院审查职能的履行,而且有助于促使规范性文件制定机关修改完善相关条款,促进法院与行政机关之间的沟通交流。伴随着规范性文件附带审查制度的持续深入,行政机关与法院之间的互动将日益频繁,有助于二者形成良性的合作互动关系。
综上,规范性文件附带审查制度不仅有助于提升行政诉讼制度的“监督功能”与“纠纷解决功能”,从而促使法院从“政策实施型”法院向“纠纷解决型”法院的转型;而且有助于整个公法体系的发展,提升法院的地位与制度竞争力,促使行政权与司法权的日益均衡发展与良性互动。