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四、制度难题
规范审查与行为审查的逻辑嵌合

结合前述分析,正是由于《行政诉讼法》以“行政行为”为审查对象的审查体系排除了对规范性文件的直接审查,具体行政行为与抽象行政行为分离的行政法治传统导致无法将规范性文件直接纳入受案范围,两造对立的诉讼构造使得请求人必须在权利受到直接侵害时才能提起行政诉讼,以及中国法院虽然监督行政机关,但是依然要遵守与行政机关之间的界限等,中国对规范性文件的司法审查选择了附带审查制度。然而,规范性文件附带审查制度的确立亦给中国的行政诉讼制度体系带来挑战,隐藏着制度难题。

详言之,2014年《行政诉讼法》是以“行政行为”为核心审查对象的诉讼制度体系,即“行为审查”体系,而规范性文件区别于行政行为,类似于“实质意义上”的立法行为,具有“法源性”,合法有效的规范性文件是行政行为的依据,对规范性文件的附带审查本质上属于“规范审查”。因此,《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度的确立,事实上将规范性文件的审查“嵌入”了以行政行为为核心审查对象建立起来的“行为审查”体系中,即“规范审查”嵌入“行为审查”体系。这就隐藏了一个制度难题:法院在附带审查规范性文件时,既有的“行为审查”逻辑如何向“规范审查”逻辑调试,如何在《行政诉讼法》的制度体系中,建立起契合规范性文件属性的“规范审查”制度。

具体表现为在“附带审查制度”下,原告需要依附于行政行为才能对规范性文件提起审查请求,那么法院应当如何判断规范性文件是行政行为的依据,如何对原告的诉讼请求进行审查;在审查过程中,法院如何判断规范性文件的合法性。对此在《行诉适用解释》第148条颁布之前,学界就出现是套用2014年《行政诉讼法》第70条行政行为的审查标准,还是参照2015年《立法法》第96条、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条的规范性文件备案审查标准的争论;在结果处理阶段,法院认定规范性文件违法后,根据《行政诉讼法》的规定,法院不可宣告规范性文件违法,仅可以在个案中不予适用。那么如果法院之间认定结果不同该如何处理,如何促使行政机关废止违法的规范性文件,等等,以上问题均有待进行针对性的研究。 2fhZUjUOFqdINf8m7Zqescqxg+hgjvqiaxu0h6/Ku9LyOGOH0KT1Tsh/OwL8sIN7

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