无论是学理还是行政诉讼制度体系,中国一直区分具体行政行为与抽象行政行为,规范性文件属于抽象行政行为的范畴,这已经成为中国学理与司法实践的一个基本共识。这样的行政法治传统导致无法将规范性文件直接纳入行政诉讼的受案范围,更适合采用附带审查制度进行审查。
学理上,中国一直区分具体行政行为与抽象行政行为,学界总的观点是以是否针对特定的人、特定的事,是否反复适用等对二者进行区分。 事实上,中国对二者的划分与德国类似,建立在“法行为的一般分类”上,区分“一般拘束力的行为”与“特别拘束力的行为”。具体行政行为是针对特定对象作出的具体的、个别的决定,是具有特别拘束力的行为;抽象行政行为是针对不特定对象作出的一般性、抽象性的行为,属于具有“一般拘束力”的行为。规范性文件属于抽象行政行为的范畴,与具体行政行为具有不同的特性。
首先,逻辑结构不同。现代社会的复杂多变需要更为高效、灵活的行政机关去应对,由此使得行政机关的活动具有多样性。“行政过程可以分为制定行政规范和作出行政行为两部分” ,即行政过程分为两段:一是位于上游的行政决策阶段,二是位于下游的执行阶段。其中具体行政行为位于下游的执行阶段,是行政机关针对个案作出的行政行为,其逻辑结构是“要件-效果”,即根据法规范预设的行为要件,通过法规范的适用,作出个案的具体行为;而规范性文件等抽象行政行为位于上游的行政决策阶段,没有确定的行政相对人,“实际上是行政机关为实现行政目的而在现有多种方案中作出的一种决策选择”, 即根据所要达到的行政任务与目的,预设达到目的的手段与要件,故而其逻辑结构为“目的-手段”。合法有效的规范性文件是行政机关处理个案作出具体行政行为的依据,具有“法源性”。因此,规范性文件位于具体行政行为的上游,属于行政决策阶段,二者具有不同的逻辑结构。
其次,制度功能不同。具体行政行为兴起于自由法治国时代,其核心功能在于“执行”。由作为立法机关的议会提供行政权行使的合法性依据,行政机关是执行机关,行政机关不得为自己创制行为依据,“依法律行政”是行政机关必须遵守的诫命,行政的核心功能在于执行。而伴随着现代法治国家的兴起,基于议会能力的有限与现代行政事务的纷繁复杂,国家立法机关经常仅仅提供一个框架性的行政权法律依据,由行政机关在此法律框架内细化规则,或者直接授权行政机关自己创制行政权依据,以积极回应现代社会发展的需要,“依法律行政”转化为“依法行政”。 由此行政不仅对预设的法律内容进行执行,而且是为了实现公共利益的一种政策创造,具有形成功能。行政机关制定规范性文件等抽象规范本质上是形成立法政策,即“围绕彼此不同乃至相互冲突的利益之间进行均衡、博弈,最终确定利益分配规则的过程”, 因而相较于具体行政行为以执行功能为主,规范性文件等抽象行政行为不仅具有执行功能,还具有形成功能。
再次,影响权利义务的方式不同。规范性文件等抽象行政行为创设一种影响相对人权利义务关系的模式,其是对未来事务进行的管理,针对的对象为不特定的人、不特定的事,具有普遍拘束力,需要借助于行政行为的实施才能转化为效力,并且可以反复适用,故而规范性文件违法,影响的范围广泛。而具体行政行为是针对过去发生事务的管理,仅针对特定的人、特定的事,仅对本次处理有效,直接影响相对人的权利义务关系,具体行政行为违法,仅具有个案危害性。
最后,审查逻辑不同。具体行政行为审查先推定其违法,行政机关举证证明其合法性。虽然规范性文件的审查也需要行政机关证明其合法性,但是基于法的安定性要求,法院先推定规范性文件合法有效,除非规范性文件具有明显错误。经过上位法授权,通过规范制定程序制定的规范性文件具有合法的正当性基础,虽然其具有违法的或然性,但是法的普遍适用性要求其具有权威性,以保障规范秩序的统一、稳定。诚如凯尔森所言,法律规范的效力不能以它的内容与某种道德或政治价值不相容为根据而被怀疑。因而规范性文件应先推定其合法,未经法定程序认定其违法之前推定其有效,具有公定力,为社会所信赖,以维护法规范的权威与法规范秩序的确定性、统一性、有序性。
在行政诉讼制度与司法实践中,同样区分具体行政行为与抽象行政行为。1989年《行政诉讼法》第11条规定,除法律法规另有规定外,侵犯相对人人身权和财产权的具体行政行为属于行政诉讼受案范围;第12条将“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”排除出审查范围。由此可见,1989年《行政诉讼法》将“具体行政行为”作为审查对象,排除对抽象行政行为的审查。而2014年《行政诉讼法》修改,删除了“具体”二字,原因是为了满足纠纷解决的现实需要,将事实行为、双方行为、不作为均纳入审查的范畴,但是第13条仍然将“抽象行政行为”排除在受案范围之外,公民不可以直接提起诉讼审查规范性文件等抽象行政行为。所以2014年《行政诉讼法》虽然舍弃了“具体行政行为”的概念,但是本质上依然区分具体行政行为与抽象行政行为,将抽象行政行为排除出审查范围。这从人大法工委的相关表述中可见一斑,其认为,“规范性文件不是针对具体的人作出的,不会直接影响个人的权利,它只有通过行政行为才会产生危害后果” 。
综上,无论是在学理上,还是在行政诉讼制度与司法实践中,中国一直具有区分具体行政行为与抽象行政行为的行政法治传统,对国家机关职能的界定与德国相似,建立在“法行为的一般分类”上,区分“一般拘束力的行为”与“特别拘束力的行为”。中国的“具体行政行为”是具有行政职权的机关、组织作出的,对公民、法人或其他组织权益产生实际影响的“个别决定”,是具有“特别拘束力的行为”。而“抽象行政行为”是行政机关制定的具有一般性、非属人性的抽象规范,向立法行为靠拢,类似于实质上的立法行为,属于“一般拘束力的行为”。上述分类类似于大陆法系国家“行政处理决定”与“法规命令”之分。这样的法治传统导致无法将规范性文件等抽象行政行为直接纳入行政诉讼的受案范围,更适合采用附带审查制度进行审查。