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二、规范性文件附带审查制度与抽象审查制度的比较

(一)规范性文件附带审查制度与抽象审查制度的区别

作为监督规范性文件的重要方式,规范性文件附带审查制度明显区别于抽象审查制度,因此明晰两者之间的区别,将有助于厘清规范性文件附带审查制度的内涵。

区别于只能在审理具体案件或争议时才能附带对具体案件或争议所依据的规范性文件进行审查的附带审查制度,“抽象审查制度”则是法院采用抽象审查方式对规范性文件进行监督的制度,即公民等主体直接对规范性文件提起诉讼,法院可以单独对其进行合法性判断并作出最终效力认定的制度。法国是采用抽象审查制度的典型代表,法国将规范性文件等行政规范称为“行政条例”,视为“行政行为”,包括“行政条例”在内的全体行政行为原则上遵守相同的合法性,且遵循相同的诉讼方式——越权之诉。在越权之诉的框架下,“利害关系人认为条例违法,可在条例公布后2个月内向行政法院提起越权之诉,请求撤销不合法的条例” 。根据法国最高行政法院的判例发展,法院对行政条例的审查标准为:无权限、形式上的缺陷、权力滥用、违反法律。 若一项行政条例存在上述审查标准中的情形,最高行政法院可宣布其无效,撤销违法的行政条例。由于法国行政诉讼制度的核心在于对客观法秩序的维护,所以法国还可以针对明示或默示的拒绝制定行政条例、拒绝废止或修改既存的行政条例提起行政诉讼。追随法国模式的意大利、比利时、瑞士、希腊等国采用的均是抽象审查制度。

需要说明的是,虽然法国针对行政条例审查的核心特色在于可以“直接提起诉讼”进行抽象审查,但是由于提起撤销行政命令的越权之诉时间较短,“仅在命令公布的2个月内”,所以作为补充制度,法院同样可以在审查具体案件中,附带审查应适用于具体案件的行政条例的合法性,被称为“违法性抗辩”。但是如果经审查认为行政条例违法,仅能在具体案件中不予适用,“这种诉讼不产生撤销效果,不影响条例的存在”

由此可见,规范性文件抽象审查制度与附带审查制度最核心的区别主要表现为两个方面:一是审查的启动方式不同。抽象审查制度的条件非常宽泛与简单,受到规范性文件影响的公民等主体都可以提起诉讼,而附带审查制度则只能在对行政行为审查的同时附随对行为所依据的规范性文件进行审查,公民等主体不可直接提起诉讼。二是审查后果不同。抽象审查制度中,法院可以直接宣布规范性文件违法、无效,并具有不局限于个案的普遍约束力;附带审查制度中,法院只能在个案中拒绝适用违法的规范性文件,而不具有普遍效力。

(二)二者区分的影响因素

抽象审查制度与附带审查制度不同模式的选择与上述差异的产生,往往与一国法治传统紧密相连,与该国诉讼功能、对行政行为的内涵理解、法院结构以及诉讼结构等因素密切相关,以下将进行详细分析:

一是诉讼功能的不同。法国是抽象审查制度的代表。法国行政行为之审查机制的设计,较非重于个人主观权利的保护,而是以维护合法性之必要为重心。 法国行政法院的核心功能在于确保行政机关遵守法律,通过越权之诉检视行政机关对客观公法法则的遵守,这其中包含行政机关作出的所有行为,自然包含行政机关制定抽象的法律规范。行政法院可以直接通过越权之诉审查条例的效力,撤销违法的条例。而德国是附带审查制度的代表,在德国行政诉讼发展史中,客观法秩序维护模式与主观公权利保护模式都有支持者,但是第二次世界大战之后,德国《基本法》第19条规定,任何人之权利若受官署侵害时,得提起诉讼,自此人性尊严的保护成为宪法的最高价值,人民权利的保障成为德国行政法院的核心功能。因此,请求人必须基于权利受到损害才具有提起诉讼的资格,而由于抽象规范制定后不会直接对公民权利产生影响,这等于事实上排除了针对行政规范的抽象审查,所以德国采取以附带审查为主的模式,除了德国《行政法院法》第47条规定的例外情形。

二是对行政行为的内涵理解不同。无论是以抽象审查制度为典型的法国,还是以附带审查制度为典型的德国,都以“行政行为”作为行政诉讼的核心审查对象,但是二者对“行政行为”内涵的理解并不相同。法国对行政行为的理解采用“形式主义”的观点,着重于机关的要素、行为的功能、权威和可争讼性,认为国家的职能仅能依据行使职能的机关来区别,因此所谓行政行为是指出自行政机关的行为。 由此,法国对“行政行为”的界定趋向于采用“务实”的形式主义态度,由国会之外行政机关发布一般性规范多被归类于行政机关制定普遍性规则的行政行为。 全体行政行为原则上遵守相同的合法性,且遵循相同的诉讼管道,均通过越权之诉。

而德国则将行政行为定义为,“行政机关对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为” ,法规命令是指“行政机关(政府、部长和行政机关)颁布的法律规范” 。可见德国对国家职能的界定建立在“法行为的一般分类”上,区分“一般拘束力的行为”与“特别拘束力的行为”。因此,“行政行为”是作出个别的、具体的“个别决定”,“立法行为”则具有一般性、抽象性与非属人性。法规命令自然向立法行为靠拢,类似于实质上的立法行为,所以原则上排除行政诉讼的受案范围,只能采用附带审查方式。

三是法院结构不同。法国的行政法院设立在行政系统的内部,组织结构直属法国总理领导,业务包含两个部分:一部分负责咨询业务,另一部分负责行政案件的审理, 因而具有一定的“行政属性”。法国“最高行政法院成员,属于司法部领导,但不是司法审判官,不享有司法院所具有的特别保障。行政法官的地位,在理论上说,和其他文职行政官员相同,受公务员一般低位法的支配,但行政法院又受该职系特别地位法的支配,在职业保障方面,比一般行政官员优越” 。正是行政法院独特的“行政属性”使得行政法院能够保证其具有对行政机关行为进行较为深度审查的资格和能力,也有助于行政机关的所有行为接受行政法院的裁判,包括抽象的行政规范。

而德国的行政法院具有“司法属性”。德国的民主传统相当薄弱,除在纳粹时期外,法院一直发挥着重要的作用。此种作用在第二次世界大战后,随宪法法院的设立而更为强大。一个强大的司法机关被视为对抗不可靠政治之必需。鉴于行政法院的“司法属性”,尽管为公民提供充分的司法保护是德国行政法院的核心功能,但是其仍然需要遵守行政机关与法院之间的权力界限,对不直接影响公民权益的抽象立法行为不具有直接的审查权。

四是诉讼结构不同。法国行政诉讼制度的核心是“越权之诉”,越权之诉的核心在于不区分行为的性质,只要是行政机关作出的行为均遵守相同的合法性,适用同样的“诉讼管道”。同时,传统上“越权之诉”大多被界定为“客观诉讼”,其不是针对“两造”之间的诉讼。而是针对“行为”而展开的保护客观法秩序的诉讼,其重心在于“维护合法性”,因此沙皮(René Chapus)教授将越权之诉称为“公共效用之诉”。即使请求人认为自己为了自身利益而自私地行动,但是其真实的身份是合法性的防卫者或是“法的检察官”,其所履行的公共职责,亦是对行政机关进行控制。相对地,法官撤销违法行为,与其说是为了修复请求人的损害,毋宁说是为了重建被违背的合法性。

而德国的行政诉讼制度是仿效民事诉讼制度而设计的,是运用“主观思维”来进行构思的。行政诉讼建立在行政机关与相对人二元对立关系的基础上,其针对的是对立的两造之间的纠纷解决程序,提起诉讼的人必须是自身的权益受到损害,同时诉讼的效力也仅能拘束诉讼当事人。因此,基于行政规范所具有的“侵害间接性”, 相对人往往难以直接对行政规范提起诉讼。同时由于行政规范具有“对世性”,如果确认其违法或无效将影响到本造诉讼之外的其他相关人,这对于对立的“两造诉讼”是不容许的。 所以,德国对于法规命令的司法审查原则上采用的是“附带审查”方式,除了德国《行政法院法》第47条规定的例外情形。

综上所述,正是由于不同国家法治传统的不同,导致对包括规范性文件在内的行政规范采用了不同的审查方式,亦反向影响了附带审查制度与抽象审查制度的设计,导致了二者的区别。 SntJ2JNyhfI6ts86reMWDAYnvN5xwKpn6KDzK4KAxWn7Is8kQ9/91tlpCA2y5yf+

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