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第一章
经济法总论

第一节 经济法各类学说

一、外国经济法的学说简介

外国经济法学产生、发展的历程可分为两个时期:

(一)第二次世界大战前外国经济法学说

1.代表性学说

(1)集成说

(2)对象说

(3)世界观说

(4)方法论说

2.学说总体评价

(1)各自只从一个侧面(对象、功能、地位等)阐释了经济法的内涵。

(2)初步揭示了经济法的独特价值。

(3)限于有关经济法现象的简单描述,没有从理论上构建起经济法学的体系。

(4)以德国学说为代表。

(二)第二次世界大战之后当代外国经济法学说

1.代表性学说

(1)在日本,代表人物金泽良雄,厚谷襄儿、丹宗昭信等。认为:经济法是在资本主义社会为了以国家之手代替无形之手来满足各种经济性的,即社会协调性要求而制定的法,是为了弥补民法调整所不及的法律空白状况,即其中包含的与市民社会私人方面相对的公共方面的法。

(2)在德国,拉德布鲁赫在赞同戈德斯密特的经济法是组织起来的法律的观点的基础上,从原理上对经济法产生的合理性作了更深入的分析,并得出经济法是独立于公法和私法之外的法律的结论。他认为,经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益、经济生产率寻求通过法律规范对经济进行积极主动调整。

(3)在法国,有广义和狭义两种概念界定。狭义的经济法是指官方组织经济的法律,包括官方对商品的产生、销售和商品化进行管理和干预的法律,属于公法的范畴。广义的经济法概念是指,组织和发展经济的法律或者管理生产和财产的流通的法律。广义上的经济法不是独立的法律部门,而是一种适合一系列不同规则的独特的法律精神或者法律方法。

2.学说总体评价

(1)摆脱了战时的统制经济观念束缚,限制、干预、调控成为概括经济法的中心概念。

(2)在将经济法与民商法加以对比性研究的方面取得了重大进展。

(3)确定竞争法在经济法中的重要地位。

(4)大陆法系多国、多种学说并存。

当代经济法的思考已经不限于有关经济法现象的简单描述,而是力求深入到经济法制度层面去探求经济法理论的内核。

二、我国经济法的学说简介

我国经济法学产生、发展的历程可分为两个时期:

(一)从计划经济向有计划的商品经济过渡时期(1980~1992 年)

1.代表性学说

(1)纵横经济统一说

(2)密切联系说——管理协作说

(3)综合部门法说

(4)经济管理关系说

(5)学科经济法说

2.学说总体评价

(1)是这一时期从计划经济向有计划的商品经济过渡的社会经济背景的反映。

(2)主要是在与民法的论争中力图确立经济法的地位。

(3)随着《民法通则》的颁行,关于经济法的调整范围的表述发生了变化。

(4)一定程度上受到前苏联经济法学说的影响。

(二)确立社会主义市场经济体制时期(1992 年至今)

1.代表性学说

(1)国民经济运行关系说

(2)经济协调关系说

(3)需要干预经济关系说

(4)经济管理与市场运行关系说

2.学说总体评价

(1)是这一时期确立社会主义市场经济体制的社会经济背景的反映。

(2)主要是在与民商法、行政法的论争中基本确立了经济法的地位。

(3)主要着眼于国家(政府)与市场的关系构建经济法的理论体系。

(4)很大程度上受到西方经济法学说的影响。

进入 21 世纪以来,国内经济法的一些学说开始侧重于从维护社会利益、公益诉讼、社会中间层、社会法等方面表达经济法的理论内涵。

(三)经济法概念的一般理论

1.经济法概念的意义

(1)理论意义

经济法概念是法学思维的一个基本细胞,是产生新的法学认识成果的基本材料;是建构经济法学科体系的需要;是法学学科之间交流的需要;是学习、了解经济法最简捷的途径。

(2)实践意义

科学、明确的经济法概念可以指导立法机关树立起经济法意识,将经济法所体现的价值和方法转变为具体的法律规范;科学、明确的经济法概念在执法和司法中同样具有意义,是正确适用法律的一个有用和简便的识别工具,帮助法律的适用者判断哪些法律具有经济法的属性。

2.经济法概念的现状及其原因

(1)现状

在经济法学研究中,经济法的概念首先成为各家争鸣的焦点,经济法概念的现状是多种定义并存,直接影响了经济法与其他学科之间的对话以及本学科内部的交流,也影响到经济法具体制度的建构和实施。

(2)原因

经济法产生迄今只有 100 年左右的时间,人们对其认知尚有很大局限性,处于发展早期的经济法学科史,主要工作是适当概念的形成史。认识经济关系的视角不同,得出的结论不同;认识经济关系方法不同,得出的结论不同。我们认为,在承认经济法概念多种定义并存的前提下,给出我们对经济法概念的界定,对于限定本大纲的语境,表述我们对经济法总体的认知是必要的。

第二节 经济法的概念

经济法是在国民经济运行过程中,为了保障国民经济的协调、有序发展,由国家制定的对一定的经济关系加以规制或调控并使之形成新型法律关系的法律规范的总称。

上述概念的内涵有以下要素构成:环境要素、功能要素、形式要素、关系要素。

(一)环境要素

环境要素也即设定法律概念的预设前提。在上述经济法的概念中,经济法的环境要素是在一国国民经济运行过程中,只有在这一语境下,才能谈经济法这一概念。这是一种对一国国民经济运行的整体加以观察,信奉整体主义哲学观,运用整体主义方法论,对社会经济加以认知,并上升为法律调整的理论。

(二)功能要素

功能要素,也即法律的宗旨——根本目的。在上述经济法的概念中,功能要素为保障经济的协调、有序发展。所谓协调,是指社会经济内部各种结构和比例关系大致均衡;所谓有序,是避免出现经济停滞、过速增长或大起大落。

(三)形式要素

形式要素即法的基本渊源。经济法系由国家制定的调整特定社会关系的法律规范的总称。它体现出很强的国家意志性,基本渊源表现为由有权之国家机关制定的法律、法规、规章、法令、法律解释等其他法律规范性文件,而社会风俗、习惯、商业惯例等直接为民商法的渊源,也可能为经济法所认可,但不直接为经济法的渊源。

(四)关系要素

关系要素即法所调整的社会关系及调整后形成的法律关系。这是经济法概念内涵的核心。经济法调整这样的社会关系:即需要由国家加以规制或调控的一定的经济关系。在国家对一定的经济关系加以规制或调控后,就形成了新型的法律关系。

第三节 经济法的调整对象

一、经济法调整对象的一般理论

(一)法调整对象的一般理论

法的调整对象是社会关系。社会是一个复杂的有机体,是人类生活的共同体。社会关系就是在这一复杂的有机体中人与人的相互关联。社会关系是社会秩序的基本内容,维持社会关系的基本平衡与稳定,就是维护社会秩序。

社会关系分不同类别,社会关系不仅直接决定了法律的产生,而且在不断发展的人类社会中,社会关系本身也在不断发展、变化,并决定了不同法律部门的形成及其内容与调整方法。如民法调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系;行政法调整行政主体与相对人之间的关系。

(二)经济法调整对象的一般理论

1.经济法调整对象的意义

(1)理论意义

经济法调整对象是产生新的法学认识成果的基本材料;是建构经济法学科体系的需要;是法学学科之间交流的需要;是认知经济法的重要途径。

(2)实践意义

阐明经济法的调整对象可以指导立法机关树立起经济法意识,将经济法所体现的价值和方法转变为具体的法律规范;阐明经济法的调整对象在执法和司法中同样具有意义,是正确适用法律的重要前提,帮助法律的适用者判断哪些社会关系的调整需要适用经济法。

2.经济法调整对象的理论现状及其原因

(1)现状

在经济法学研究中,经济法的调整对象也成为各家争鸣的焦点,观点各异。在经济法与民商法、行政法调整对象的关系问题上存在理论分歧,经济法学者对此问题的认知及其表达也存在分歧。这直接影响了经济法与其他学科之间的对话以及本学科内部的交流,也影响到经济法具体制度的建构和实施。

(2)原因

经济法产生迄今只有 100 年左右的时间,人们对其认知尚有很大局限性,认识社会经济关系的视角不同,得出的结论不同;认识社会经济关系方法不同,得出的结论也不同。更为重要的是:经济法在表象上以对传统法的补充与发展形态存在,又与传统法交叉融合,辨识其独立的调整对象较为困难。因此,经济法调整对象存在理论分歧是正常的。我们基于对经济法的系统认知,给出对经济法调整对象的认识。

二、经济法的调整对象

(一)经济法调整对象的一般认定

经济法调整这样的社会关系:即需要由国家加以规制或调控的一定的经济关系。在经济法产生之前,这些社会关系是客观存在的,它们或由道德、社会风俗、习惯、商业惯例、合同、社会团体章程、行政行为等调整,或由成文的民商法、行政法调整。在这些社会关系逐渐尖锐,矛盾冲突加剧,衍生为重大社会问题后,其属性发生质变,需要由国家介入,成为经济法调整的对象。

1.经济法调整的对象是涉及或影响国民经济整体的宏观或中观的经济关系。

2.经济法调整的对象是涉及或影响不同的社会阶层、利益集团整体利益的经济关系。

3.经济法调整的对象是需要由国家规制、调控的多方利益冲突、妥协与合作的复杂经济关系。

(二)经济法调整对象的范围

1.市场经济秩序关系

(1)企业关系析解

(2)竞争关系析解

(3)消费关系析解

(4)产品质量关系析解

2.宏观经济利益关系

(1)经济结构和生产力布局关系析解

(2)区域经济关系析解

(3)固定资产投资关系析解

(4)自然资源和能源的开发、利用关系析解

第四节 经济法的特征

一、经济法的特征的一般理论

(一)特征的一般原理

特征是一个事物区别于其他事物的内在属性的外在表征。表述特征的目的是将一个事物与其他事物明显地相区别。

1.特征也即一个事物的个性。它是与事物之间的共性相对而言的。因此,本事物的特征必须具有独特性,不能将许多事物共同具有的共性表述为本事物的特征。

2.在表述某一事物的特征时必须指明它的相对物。某一事物的几个不同特征可能是针对不同的相对物比较而言的。

3.特征是一个事物区别于其他事物的内在属性的外在表征。表述一个事物的特征,必须首先揭示一个事物区别于其他事物的内在属性,同时要进一步认知反映其内在属性的外在表征,这样的表征要力求直观、浅显、通俗,易于为普通人感知。

(二)经济法特征的一般原理

经济法特征是经济法区别于其他法的内在属性的外在表征。表述经济法特征的目的是将经济法与其他法明显地相区别。

1.经济法特征也即经济法的个性。因此,经济法的特征必须具有独特性,不能将许多法共同具有的共性,如强制性表述为经济法的特征。我们对经济法特征的概括实际大多具有广义社会法的共性,但与传统法相比则为个性。

2.在表述经济法的特征时必须指明它的相对物——主要是传统的大陆法系法典化的民商法、刑法、诉讼法。经济法的几个不同特征可能是针对不同的法比较而言的。政策性特征针对传统的法典化的民商法而言是成立的,但针对为实现社会公共政策不断修订的刑法,相对劳动法、环境法等社会法而言就是不成立的。

3.经济法的特征是经济法区别于其他法的内在属性的外在表征。经济法区别于其他法的内在本质属性是它的社会本位、实质正义价值理念,是它对整体经济秩序和谐目的的追求,是它对国家规制、调控社会经济作用的认同。在此基础上,表述经济法的特征,要进一步认知反映这些内在属性的外在表征。我们力求使这样的表征要直观、浅显,但还不够通俗,不易于为普通人感知。

二、经济法的特征

(一)政策性

1.含义

经济法的政策性是指经济法的制定、实施和目标必须和一定历史时期基于国家的社会、政治、经济等形势的发展做出的政治决策和对策相一致。

经济法根源于国家对市场经济的自觉规制、调控,其目的是通过对万变之经济生活的及时应对,促进市场经济的健康发展,保障国民经济的协调、稳定、持续增长。因此经济法具有比其他部门法更为显著的政策性特征。

政策性特征是经济法内在属性的一种外在反映,经济法作为现代法因具有这一特征,进而具有鲜明的易变性和灵活性。这一特征显著区别于作为传统法的法典化的民法。后者以体制超越性、中立性,进而具有稳定性的特征著称。

2.表现

在法律调整渗透于市场经济各个方面并高度专业化的今天,经济法的制定、实施往往以政策先行,并赋予政策以法的效力。

由于竞争、供求规律的影响,调整市场经济运行的经济法受政策的影响,需要经常发生变化,这种易变性就表现为法的政策化。

(二)经济性

1.含义

经济法的经济性一方面是指经济法的主要调整对象是人们在国民经济运行过程中形成的宏观经济利益格局下的经济关系;另一方面是指经济法的制定、实施主要应以经济学(特别是宏观经济学)的理论为基础,这使经济法表现出很强的专业性。这一特征显著区别于民法,民法以伦理性特征明显著称。

2.表现

经济法在制定、实施的过程中,充分体现市场经济条件下经济规律的要求。

像恩格斯说的,以拿破仑法典为代表的民法是将经济关系直接翻译成法律原则,那么经济法对经济生活准则的表述通常甚至不加翻译。经济法的内容往往是把经济制度、经济活动的内容、要求直接规定为法律,甚至直接赋予经济规则、经济技术性规范以法律效力。

(三)时空性

1.含义

经济法的时空性是指在市场经济发展的不同历史时期、或在同一历史时期市场经济的不同国家、或在同一国家的不同市场经济历史时期,经济法的具体内容、对国民经济规制、调控作用存有差异。

我国经济法和西方国家经济法在市场经济产生、发展时间上的差异性和依存环境上的差异性,决定了必须注重研究经济法的时空性。法律在不同国家政治、经济、文化、历史背景下的存在,是对其现实物质生活条件的反映,我们必须重视这种差异性。一定社会历史条件下的经济法,是当时政治、经济、军事、外交、文化、科学等诸多因素的综合反映。这些因素的发展、变化,会导致经济法的发展、变化。

2.表现

在市场经济发展的不同历史阶段,经济法的内容和调整方式不同,如战时经济法、危机对策经济法、协调平衡经济法等。

在同一历史时期市场经济的不同国家,经济法的内容和调整方式不同,如市场经济垄断时期美国、英国、德国、日本的经济法的调整领域、方式都受其政治、经济、文化、历史制度的影响,表现出各自的本土性或民族性。如我国国民经的特点:以公有制为基础、从计划经济转制而来、民主法制不健全等,决定了我国经济法的时空性特征与之不同。

(四)综合性

1.含义

经济法的综合性是指经济法的制定、实施要公私法兼顾、经济法的调整综合运用多种手段。

2.表现

经济法产生的历史背景及其特定的功能,决定了经济法是连通公法与私法的桥梁,是公法与私法相互渗透、融合的结果。是具有公法和私法混合形态特征的法。

经济法调整是将各种法律手段有机结合、综合运用又有所超越。经济法借用民事赔偿,又将行政处罚融会其中,发展出惩罚性损害赔偿,应用于竞争法、消费者保护法等领域。

第五节 经济法的地位

一、法域、法部门与经济法的地位

(一)法域、法部门及相互关系

1.法域

法域是大陆法系所强调的对法律最基本的分类,也即在一国法律体系中某些根本性质相同的法律组成的法律领域。法域理论的意义是实现法律的基本分类,以指导立法、执法、司法及法律适用者判断法律的属性,建立起基本归属性的思维。

法域的问题,需追根溯源,回溯到罗马法时期最早的公私法划分。这一研究有公法和私法两个领域,公法是关系到罗马人的公共事务之状况的法律;私法是关系到个人利益的法律。但后来关于公私法的划分又出现了不同的学说,一般有主体说、法律关系性质差异说(意思说)、利益说、社会说等。近代大陆法系承袭了公私法的二元划分这一理论,作为建立其法律制度的基础;英美法系向来缺失对法律的公、私法界分。随着法律社会化的不断推进,公私法的简单划分其局限性越来越大,存在着对于公私法划分的否定观点。否定公私法划分的趋势越来越明显。

2.法律部门

法律部门是大陆法系某些国家以及前苏联、中国所强调的对法律的分类,也即在一国法律体系中某些具有同质性的法律规范组成的法群。法律部门理论的意义是实现法律的精确分类,以指导立法、执法、司法及法律适用者判断法律的属性,建立起系统性的思维。

法律部门划分的标准,在我国法学界有某种程度的共识,即要判断某一类法律是否为独立法律部门,主要看其有没有相对独立的调整对象和调整方法。依据这种标准,传统意义上的基本法律部门是民法、行政法、刑法,以及与之对应的三个诉讼法。而人们对经济法是否为独立法律部门,则因其在调整对象和方法上的某种游移而有分歧。

3.法域、法部门的相互关系

大陆法系国家普遍认同法域划分,但并不是普遍强调法律部门划分。在强调法律部门划分的大陆法系国家,法域是法律部门的上位概念。如民法是归属于私法法域的法律部门,行政法是归属于公法法域的法律部门。

在前苏联和中国长期以来不认同法域划分,但强调法律部门的划分,将法律部门直接作为一国法律体系的下位概念。

(二)经济法的地位

1.经济法在法域中的地位

公私法划分存在着局限性,基于此,法域理论的发展——第三法域的观点提出。日本学者桥本指出:在个人与国家各自的领域之间,已经形成了以社会为过渡体的一个独立存在于其他法域的独特法域。金泽良雄则在三分说基础上提出了自己的见解:经济法正是跨于公法、私法两个领域,并也产生着两者相互牵连以至相互交错的现象。而此种观点基本成为我国经济法学界的通说。

在冲破传统的两大法域樊篱的基础上,有的学者进而提出了第三法域——社会法的概念。随着社会经济的发展和社会法部门的兴起,传统公法、私法二元结构的理论体系已经被公法、私法和第三法域新构架所替代。因为经济法既不完全属于公法,也不完全属于私法,而公法、私法是独立的两大法域,所以经济法属于全新的第三法域。关于第三法域,有的学者认为其即是经济法,也有认为其指的是社会法。

第三法域一般指的是社会法域,经济法是从社会法中独立出的一个法律部门,从法域的角度讲,经济法作为一个部门法被包含在社会法法域中。

2.经济法是否具有独立的法律部门地位

经济法学界反对片面地理解法律部门划分的标准,将其客观化、绝对化。法律的分类,是人们对法律的主观认知,某一类法律,只要其系某些具有同质性的法律规范组成,有共同的法律宗旨、理念、原则,有相同或近似的法律规则、技术,有紧密的内在联系,它们就具有理论与实践相对独立性的价值。

在中国的法律体系中,经济法是一个重要的、独立的法律部门。

二、经济法与民法、商法的关系

(一)民法、商法的界定

1.传统民法作为私法的普通法,以自由与秩序和谐为其主要价值目标,以规定民事主体从事有关民事法律行为应遵循的人格权、财产权等民事基本制度。现代民法呈现边缘化、社会化趋势,自身做了局部修正,但其本质属性未从根本上撼动,因而呈现出一定的矛盾性。今天的民法,对日新月异的经济发展的适用度,解释力有所下降。

2.商法作为私法的特别法,是商品经济发展的产物,为了促进商品经济的发展,以效率为其主要价值目标,规定商品交易中商事主体从事商行为应遵循的公司、合伙、票据、保险、破产等制度。现代商法的内容急剧扩张,逐渐融入大量国家管制的内容,其边界逐渐模糊。

大陆法系各国民法与商法的关系存在着民商合一与民商分立的区别。民法、商法在表现形式上,是民商合一还是民商分立,涉及的是立法技术问题,它不影响民法和商法与经济法的本质区别。

(二)经济法与民商法的区别

1.产生的背景根源及特性不同

近代民法是顺应大陆法系国家市民社会个体利益自由与秩序和谐的需要而产生的。具有一定的体制超越性和中立性,因而大陆法系各国民法制定的各种规则、制度有一定的相互借鉴性。但由于大陆法系各国社会经济基础不同,各国民法也有相当大的民族性、地域性。

商法是适应商品经济发展的需要而产生。其旨在提高商品交易的效率、保障商品交易的安全、促进商品经济的发展。商法制定的动力很大一部分源于国际性、区域性统一贸易规则建立的需要,因而有较强的国际性和通用性。

经济法是适应市场经济发展到垄断时期的需要而产生。其旨在消除市场弊害,修弥市场缺陷,维护市场经济的公平竞争,扶持经济弱者。经济法制定的动力部分源于国际性的压力,但主要源于本土的迫切要求。

2.在国民经济发展中各自的角色不同

民商法对商品经济、市场经济的产生、发展起基础和促进的微观调节作用。

经济法对市场经济(商品经济的社会化)的发达、完善起维护、保驾护航的宏观调节作用。

3.各自的价值理念与基本原则不同

传统民法以个体利益为本位,以自由与秩序自主和谐,私权神圣、私法自治为价值理念,以抽象主体之间人格独立、身份平等,私权神圣、权利绝对,意思自治、契约自由,自己负责、过错责任为基本原则。现代民法对其基本原则做了某些修正,加入公序良俗和诚实信用原则,以回应法的社会化要求,但其本质属性未从根本上撼动,因而呈现出矛盾性。

商法以商人团体利益为本位,为了效率、秩序、机会均等的价值理念,以商主体法定、确认保护盈利、促进交易简便快捷、维护公平交易、保护交易安全为基本原则。

经济法以社会整体利益为本位,以实质正义、社会本位为价值理念,以国家适度介入、维护社会公共利益、实现社会经济效益为基本原则。

此外,经济法与民商法在法律关系、实施机制等方面还有很大区别。

(三)经济法与民法的联系

民法、商法、经济法是在人类社会发展的不同历史时期,适应生产力发展和生产关系协调的需要,依次产生、发展的,它们在时间上继起,在空间上并存,分工协作、相辅相成,共同为维护市场经济的健康运行提供保障。

三、经济法与行政法的关系

(一)行政法的界定

传统行政法是在资产阶级革命以后以判例发展起来的。本质是在市场经济条件下,对在国民经济运行中政府权力滥用的限制之法。行政法起源于对政府权力的控制(控权论),以保护国民不因权力滥用而遭受损害。传统行政法,实际以国家利益、个人利益平衡为本位,以防止行政权膨胀,越界侵害私人利益,应对其加以防范、限制为价值理念,以依法行政、合理行政为基本原则。

部分行政法学者主张,现代行政法认同国家行政权的扩张(赋权论)或平衡论),认同行政法领域从国家行政扩充至公共行政,认同行政主体及行政相对人的扩张,以使行政法与民法一样呈现边缘化、社会化趋势,对日新月异经济发展有更大的适用度、以使行政法学对当代社会生活有更强的解释力。

大陆法系国家与英美法系主流行政法学界对行政法的认识不一,一般来说,前者较宽,后者较窄。同一法系不同国家,同一国家不同学者对行政法的认识也不一致。我们认为控权仍是最经典的行政法的核心与本体,其宗旨、理念、基本原则和功能有所修正,但未发生根本变化。

按照我国的通说,行政法是规定国家各个方面行政管理的行政法规的总称,是关于国家行政组织及其行为,以及对行政组织及其行为进行监督的法律规范的总称。我国关于行政法学界对行政法的理解和界定偏于宽泛。

(二)经济法与行政法的区别

经典行政法之本质是在市场经济条件下,对政府权力滥用的限制之法。现代行政法学起源于对政府权力的控制,以保护国民不因权力滥用而遭受损害。美国行政法学家古德诺认为,行政法是公法的一部分,它规定行政机关的组织和职权,并规定公民在受到行政行为侵害时的行政救济。我国台湾学者林纪东和管欧都认为,行政法是规定行政权的组织及其作用的法。行政法为政府的组织人事和行政救济法,基本宗旨是依法行政和廉洁高效。

产生并发展于现代市场经济条件下的经济法,既不是从行政法中分化出来的法,更与行政法在立法宗旨、功能作用、调整对象、理论依据、基本原则等方面有着本质的区别。

(三)经济法与行政法的联系

经济法为实现国民经济稳定、协调、持续发展,国家介入社会经济最主要和经常性地运用政府和其他行政主体的权力,因而,经济法与行政法在内容上有交叉,具有密切的相互联系性。

四、经济法的理念

(一)实质正义

1.含义

正义是法律的生命。不同时代或者国家,人们对正义有不同的理解,形成不同的学说。传统法理学认为,法律的正义只能是形式正义。其基本含义是:法律应该一视同仁地对待每一个人;法律应该保证给予每一个人同等的机会。这种平等被视为起点公平。实质正义相对于形式正义而言。它源于人们对徒具表面意义的形式正义的不满。越来越多的人们认为,真正的公平不是起点公平,而是结果公平。法律应该倾斜保护社会经济弱者,提供更多的机会给那些需要特别帮助的人。经济法所弘扬的是实质正义理念。

2.体现

越来越多的国家接受了实质正义的理念,体现在经济法上:对经济领域强者与弱者区别对待,重点维护消费者、小企业、经济发展落后地区的利益,倾斜保护社会弱势群体,向经济最弱者提供基本经济福利。

(二)社会本位

1.含义

法之本位,即蕴涵于法的基本出发点、基本目的和基本功能之中的精神或理念。法律中的本位观,揭示的是一部法律或者某一部门法作为价值选择的根本立场。

当今资本主义社会存在着反对将个人利益与国家利益绝对分野的倾向,以至于学者们认为有必要从市民社会——政治国家的二元结构中分离出一个独立的领域,以形成个人利益——社会利益——国家利益三分的格局。由此产生分别强调三种利益本位的个人本位、社会本位、国家本位的观念。然而,对上述观点不无争论,20 世纪以来,不论公法抑或私法学者,都不约而同地出现了以社会本位为其本位观的思想,毫无疑问这与法律社会化的兴起有着必然联系。所以,社会本位是现代法律的本位观。

社会本位相对于国家本位、个人本位而言。经济法以社会公共利益作为思考法律对策的出发点和终结点,显示出既不将国家这一抽象的主体凌驾个人之上,也不将个人利益放在第一位,而是将社会利益作为价值取向的独特精神。社会利益中的社会需要界定,需要代表符号。如消费者组织或者机构所代表的消费者群体、各个行业协会所代表的该行业群体、合作社联盟、环保组织所代表的众多环境受害人等。社会利益中的利益也需要界定,不仅包括当代人的利益,甚至未来人类的利益也是今天的人类应该关注和维护的利益。

2.体现

社会本位在经济法中主要表现为:面对不同阶层复杂的利益冲突,从社会整体利益和多数人的长远利益出发,任何市场主体都不得只顾追逐自身利益的最大化而忽视或者损害社会的公共利益,并应努力实现社会责任;政府等公共主体、社会团体等半公共主体应以最大限度地实现社会公共利益为其目标,克制集团、部门的私欲。经济法不仅要权衡当代人类利益的公平,而且要权衡代际人利益的公平。要始终贯穿可持续发展观和科学发展观。

第六节 经济法的基本原则

一、经济法的基本原则的一般理论

(一)法律基本原则的一般理论

法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。

法律原则分基本原则与一般原则,又分为法的总的原则和部门法的原则。在此指部门法的基本原则,系对部门法的立法、执法与司法、守法具有指导意义和实用价值的相关主体应当遵守的基本准则或指导思想。它是法的价值理念的具体体现。

1.法的基本原则对法本质属性的反映性

传统民法以个体利益为本位,以自由与秩序自主和谐,私权神圣、私法自治为价值理念,以抽象主体之间人格独立、身份平等,私权神圣、权利绝对,意思自治、契约自由,自己负责、过错责任为基本原则。现代民法对其基本原则做了某些修正,加入公序良俗和诚实信用原则,以回应法的社会化要求,但其本质属性未从根本上撼动,因而呈现出矛盾性。

商法一直以商人团体利益为本位,以效率、秩序、机会均为价值理念,以商主体法定、确认保护盈利、促进交易简便快捷、维护公平交易、保护交易安全为基本原则。现代商法逐渐融入大量国家管制的内容,其基本原则逐渐模糊。

传统行政法,实际以国家利益、个人利益平衡为本位,以防止行政权膨胀,越界侵害私人利益,以对其加以防范、限制为价值理念,实际仍为个人利益本位;因而,以依法行政、合理行政为基本原则。现代行政法认同国家行政权的扩张,认同行政法领域从国家行政扩充至公共行政扩张,但因其系主要规定行政权的组织及其作用的法,行政法为政府的组织人事和行政救济法,基本宗旨是依法行政和廉洁高效,因此,可认为其基本原则未发生根本变化。

2.法的基本原则对法的立法、执法与司法和守法具有明确的准则性

对立法具有指导和规范的作用:对国家最高权力机关的基本立法的指导和规范作用;对国务院和有立法权的地方权力机关制定法规的指导和规范作用,这些法规的内容不得与法的基本原则相抵触。

对执法与司法具有指导和规范的作用:在法律、法规没有具体规范的情况下,法的基本原则可作为行政执法机关、司法机关从事相关行为的准则。从而克服法律法规规范的有限性同社会关系的复杂性和无限性之间的矛盾;在特定情况下,法的基本原则可作为行政执法机关、司法机关的执法人员行使自由裁量权的内心准则。

对守法具有指导和规范的作用:对法主体积极作为即履行法定义务的规制;对法主体消极不作为即不履行法定义务的规制。

(二)经济法基本原则的一般理论

经济法的基本原则是指对经济法的立法、执法与司法、守法具有指导意义和适用价值的相关主体应当遵守的基本准则或指导思想。它是经济法的价值理念的具体体现。

1.对经济法本质属性的反映性

经济法区别于其他法的内在本质属性是它的社会本位、实质正义理念,是它对整体经济秩序和谐目标的追求,是它对国家干预、调控社会经济作用的认同。

经济法的基本原则与体现私权神圣、私法自治的民法的基本原则相区别;经济法的基本原则与体现依法对行政权加以限制的行政法的基本原则相区别;

经济法的基本原则与体现以效率、秩序、机会均等为价值理念的商法基本原则有一定交叉,但主要方面可以相区别。

2.对经济法的立法、执法与司法和守法具有明确的准则性

对经济立法具有指导和规范的作用;

对经济执法与司法具有指导和规范的作用;

对经济守法具有指导和规范的作用:对经济法主体积极作为即履行法定义务的规制。

二、经济法的基本原则

(一)国家适度介入原则

1.含义

国家的干预、调控是国家对市场经济的介入。之所以要把国家适度介入作为经济法的基本原则,一方面是要体现经济法的本质属性,因为经济法说到底就是国家为何、如何介入社会经济生活的法律;另一方面是要说明国家介入社会经济生活必须适度,而非任意。国家介入经济生活的适度性,既包括介入范围的适度性,也包括介入手段的适度性。

国家用什么手段,在多大程度上对社会经济生活进行介入,不同的国家在不同的历史时期均有不同。总体而言,不外三种情况:一是过多介入;二是过少介入;三是适度介入。

在我国,社会主义市场经济体制确立以后,一方面应当总结过去国家对社会经济生活过多干预的教训;另一方面要认真研究国家对经济生活干预、调控的适度性。这种适度不仅包括干预、调控手段的适度,而且还应当包括干预、调控范围的适度。检验干预是否适度的标准,乃在于这种干预、调控的后果是促进了还是阻碍了社会经济的发展。

2.体现

国家介入社会经济有三种手段:一是立法,二是行政,三是司法。立法的手段相对稳定;行政的手段相对处于动态,非常灵活;司法的手段较之行政的手段有更大的自由裁量性和最终保障性,可作为国家介入以进行社会矫正的最后手段。但从主导方面来讲,应当强调介入范围和手段的法律化。

国家适度介入原则体现在:国家以各种手段介入,应以法治、科学、民主为指导原则,既应有效避免介入的随意性、过分性,又应避免介入的僵化性、欠缺性。

(二)维护社会公共利益原则

1.含义

经济法以社会为本位,进而以维护社会公共利益为其基本原则。

社会公共利益是一种独立于个人利益、集体利益和国家利益的利益形式,它既不是个人利益的简单相加,也不是国家利益可以替代的,而是属于所有当代和后代人的利益。首先,社会公共利益的主体具有不特定性和广泛性;其次,社会公共利益具有整体性和普遍性;再次,社会公共利益是物质性和非物质性的统一;第四,社会公共利益具有相对性;最后,社会公共利益具有脆弱性,容易受到社会成员的危害。

社会公共利益内容十分广泛,从经济法的角度看,社会公共利益包括经济秩序稳定、经济安全保障、公共产品供给、自然资源可持续利用、经济弱势群体的保护等内容。

2.体现

经济法在对市场运行关系、宏观调控关系进行调整时,必须以社会公共利益为基准,在经济法的制定与适用中社会公共利益永远是被优先考虑与安排的,经济法的一切内容都体现这一基本原则,它形成对市场的管制,对政府的赋权与约束。

(三)实现社会经济效益原则

1.含义

效益或效率是指从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最小的资源消耗取得最大的效果。效益是一个社会重要的美德,是现代社会发展的基本价值目标。效益分为经济效益、社会效益、环境效益等,在此仅指经济效益。

经济效益包括微观经济效益、中观经济效益和宏观经济效益。微观经济效益是各个独立的经营体的经济效益,它是在一定中观经济、宏观经济环境中生成的,也应当符合中观经济、宏观经济效益的要求。中观经济效益表现为特定行业、地区的经济效益,它承上启下,连接微观经济效益与和宏观经济效益,为社会重要的经济力量。宏观经济效益即基本国力,国民生产总值,宏观经济效益在微观经济效益、中观经济效益总和的基础上又有质变。经济法着力要实现的是宏观经济效益及中观经济效益,这两种效益与社会公共利益有某种重合但又不完全相同。

2.体现

经济法实现社会经济效益原则主要体现在:

建立和完善市场规制法,规范和发展市场体系,创造公平竞争的市场环境,消弭影响整体社会经济效益实现的垄断、不正当竞争等市场缺陷,为企业、行业、地区创造一个统一、开放和有序的和谐市场。通过整体秩序的建立,间接使国民经济整体效益得以最大限度实现。

建立和完善宏观调控法,规范政府的宏观调控行为,使之正确地运用计划、产业政策、财政、税收、金融等手段调控国民经济整体,实现产业、区域、阶层利益与发展的平衡、协调。通过引导人们的社会经济行为趋于理性,直接使国民经济整体效益得以最大限度实现。

第七节 经济法体系

一、经济法体系的一般理论

(一)部门法体系的一般理论

法律体系是指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。因此,法律体系是由各相对独立的法律部门组成的。

每一相对独立的法律部门又各自成为结构复杂的有机体,其由一些具有相对同质性的法律规范或法律制度组成,这些法律规范或法律制度有复杂的结构关系,这种结构关系具有规律性,认识、揭示这种规律性有助于法律的系统化和法律适用的条理化、准确化,这就是研究学习部门法体系的意义。

传统的部门法都有其相对成熟、完善的体系理论,它是法律的制定者、实践者和学习者认知该法律的路径——基本线索。如刑法由罪则与罚则构成,民法由人格法与财产法构成,行政法由行政组织法与行政行为(作用)法构成。寻着上述路径——基本线索,人们就能够从某一部门法的主干准确地走到它的末端——具体的法律规范。

(二)构建经济法体系的前提与方法

构建部门法体系理论的基本前提是对该部门法包含哪些内容及这些内容的关系性有相对统一的认识。

部门法的体系,是对各种实际存在的法进行适当的分类和分编,部门法体系理论实际为部门法内部的基本分类理论。传统的部门法的内部分类都把握住了其庞杂的内部构成内容之间根本的差异性,并实现了分类标准的逻辑化、法律化。

与其他法律分科的体系相比,经济法的概念和体系的各种学说,大多是转用原来为了把握经济事实而形成的概念或经济学上的概念,我国经济法学界构建的经济法体系使用的概念大多为把握经济事实而形成的概念或经济学上的概念。如流行的二分法——将经济法分为市场规制法与宏观调控法即是。

市场秩序、市场规制、宏观调控,这些概念本不是在具体的法中所运用的概念或者并不是把具体的法中的各种概念作为立足点而构成的概念,而是用法律以外的手段认识到的经验的、事实的概念。今后我们应该将这些经验的、事实的概念法律化、法理化,进而成为构建经济法体系的方法基础。

二、经济法体系的基本构成

(一)经济法体系的构成

1.市场规制法

市场规制法,是调整国家对市场运行主体极其行为进行规制过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

2.宏观调控法

宏观调控法,是调整国家对市场进行宏观调控过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

(二)经济法体系两大构成之关系

1.目的基本一致,地位在不同时空各不相同

在资本主义国家市场规制法先于宏观调控法产生。

社会主义国家宏观调控法优先于市场规制法产生。

2.手段各有分工,效果各有差异

市场规制法主要通过对市场进入者设置法定的进入条件、排除市场进入壁垒和设定公平交易规则来对市场进行规制,国家是直接对市场进行干预的。

在宏观调控中,政府从长远的利益出发,在产业调节、计划、投资、金融、税收、自然资源、环境保护等领域管理与自己有隶属关系的经济组织,并引导其他经济个体的经济活动,实现社会经济的可持续发展。

3.相互配合、综合运用

市场规制法的有效调整能够保证良好的市场竞争秩序,使市场竞争有效而充分,这是宏观调控法发挥作用的基础和前提。

而宏观调控法又可以为市场规制法提供有效调整的重要条件,为规制市场提供必要的手段和措施。

因此,只有这两类法律共同调整,并与其他相关部门的法律加以协调,才能更好地保证并实现经济体系的效率和效能。 uJbz6bxmlUaR5qh8kB9AdnlzKIom4uMx9nZhNrrsEZd7Y0B+QEzny5gdn9F47BQh

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