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第二章
侵权责任法的发展、作用与归责原则

第一节 侵权责任法的发展

一、外国侵权责任法的产生与发展

侵权责任法律制度是一项古老的法律制度,大约公元前 1250 年的古巴比伦《汉穆拉比法典》,以及大约公元前 450 年古罗马《十二铜表法》中就有侵权责任规定。但侵权责任法律制度适应社会发展的需要不断发展。

侵权责任法律制度基本内容和主要内容是归责原则。从归责原则看,侵权责任法律制度大体经过三个时期。

第一,结果责任时期。结果责任不考虑行为人实施行为时是否有过错,谁造成损害谁承担责任。在奴隶社会和封建社会,结果责任在归责原则中占据统治地位。当然,在结果责任的早期,已有过错责任原则的萌芽;在结果责任的晚期,愈接近 19 世纪,过错责任的地位日益提高。结果责任时期在责任方式上呈现同态复仇特点。如《汉穆拉比法典》第 196 条:“倘若自由民毁损其他自由民之眼,则应毁其眼。”如《十二铜表法》第 8 表第 2 条:“毁伤他人肢体而不能和解,他人亦得同态复仇毁伤其肢体。”

第二,过错责任原则时期。过错责任指的是造成损害并不必然承担赔偿责任,必须要看行为人是否有过错,有过错有责任,无过错无责任。把过错责任作为一般原则写入法典的代表作是 1804 年的《法国民法典》。《法国民法典》第 1382 条:“任何行为造成他人损害时,因其过错致使行为发生的人,应当对他人承担赔偿责任。”不问行为人有无过错就要行为人承担责任是不公平的,动辄得咎会限制行为自由。过错责任,契约自由,以及私权神圣是资本主义国家民法的三大支柱,共同为资产阶级的崛起提供法律武器。

第三,过错责任和无过错责任并存时期。进入工业社会,技术日新月异,经济飞速发展,伴随而来的是事故大量发生,极大地危害生命和财产安全。在这样的时代背景下,如果还要被侵权人去证明企业在生产经营过程中的“过错”,结果是大量被侵权人得不到赔偿。经过反复抗争,在交通肇事、矿山事故等纠纷中率先突破过错责任,实行无过错责任。1838 年,《普鲁士帝国铁路法》第 25 条针对火车事故规定了无过错责任,但这一规定很长时间未真正实施。美国和欧洲在侵权纠纷中开始实行无过错责任发生在 19 世纪末 20世纪初。无过错责任一直以判例和单行法的形式出现,到了 20 世纪末,考虑到个案和单行法的规定有疏漏之处,出现一般规定的动向。

近半个世纪以来,侵权责任法律制度的发展变化主要表现在:

第一,保护范围不断扩大。伴随资本主义社会出现的民法典,早期以维护财产权利为核心,辅之少量的人身权利。德国 1896 年制定的民法典没有规定保护公民的名誉权,20 世纪 50 年代才开始明确保护名誉权。随着工业社会发展和进入信息时代,大量先进技术的发明和普及,在满足人的物质和文化需求同时,公民的人身、财产权利受到严重侵害,从而不断拓展对公民合法权益的保护范围。照相机、望远镜、录音机和录像机以及互联网的发展和普及,使过去难以想象的侵害名誉权、隐私权等行为屡屡发生,产品责任、环境污染、生产事故禁而不止,这一切都推动各国加强对公民生命和财产安全的保护。

第二,责任方式不断增多。早期民法典以保护财产权利为核心,因此承担侵权责任的方式主要是损害赔偿。现在的民法典,重视保护公民、法人的人身权利,责任方式除损害赔偿外,还有停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等,并逐渐扩大消除危险的适用范围。

第三,举证责任逐渐减弱。与过错责任和无过错责任并存时期相适应,为了公平解决侵权纠纷,减少侵权行为,被侵权人的举证责任逐渐减弱。主要表现在:一是对过错的认定逐渐客观化,不从单个行为人的主观状态认定其过错,而以多数人的注意义务标准认定有无过错。二是在特定条件下法律规定不由被侵权人承担举证责任,而由行为人承担举证责任,学理上称为“举证责任倒置”。三是在实行无过错责任时,当事人双方不必证明行为人过错,只需争议法定免责事由是否存在,如不存在法定免责事由,行为人就要承担民事责任。

第四,责任主体和赔偿主体逐渐分离。出现这种变化的原因是社会保险和商业保险的发展,以及专项赔偿基金的设立。如道路交通事故,实行强制保险前,责任人和赔偿人是同一人,实行强制保险后,在保险数额内责任人和赔偿人分离,赔偿人是保险公司,肇事者并不直接掏钱。从 19 世纪末 20世纪初,特别是 20 世纪 50 年代以来,不少国家的社会保险、强制保险、专项赔偿基金制度和侵权责任法律制度,共同在解决侵权纠纷中发挥作用。

二、我国侵权责任法律制度的发展与现状

改革开放以来,我国十分重视侵权责任法律制度的建立和完善。1986 年制定的民法通则,专设“民事责任”一章,对过错责任和无过错责任的归责原则、责任方式、典型的侵权类型做出规定,奠定了我国侵权责任法律制度的基础。除民法通则外,我国已有 40 多部单行法对相关侵权问题做出规定,主要是:1.侵害物权责任。《物权法》、《农村土地承包法》作了规定。2.侵害知识产权责任。《商标法》、《专利法》、《著作权法》作了规定。3.侵害婚姻自主权和继承权等责任。《婚姻法》、《继承法》作了规定。4.商事侵权责任。《公司法》、《海商法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《信托法》作了规定。5.交通事故责任。《道路交通安全法》、《铁路法》、《民用航空法》作了规定。6.产品责任。《产品质量法》、《药品管理法》、《消费者权益保护法》作了规定。7.环境污染责任。《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治》法作了规定。8.生产事故责任。《安全生产法》、《建筑法》、《电力法》、《煤炭法》作了规定。9.食品安全和传染病传播责任。《食品安全法》、《传染病防治法》、《献血法》作了规定。10.其他侵权责任。《人民防空法》、《公路法》等法律作了规定。

我国《民法通则》以及相关法律的规定,对明确侵权责任,保护公民、法人的合法权益,维护社会秩序,起到了积极作用。但是,我国侵权责任法律制度也存在一些问题,主要是:随着经济社会的发展,新的侵权类型不断出现,已有的侵权类型纠纷大量发生,而现行法律有些规定较为原则,缺乏可操作性,不少规定分散在单行法律中,缺乏对侵权责任的共性规定。为了更好地保护民事主体的合法权益,促进社会和谐稳定,制定一部较为完备的侵权责任法就成为必要。

2009 年《侵权责任法》应运而生,立法体例采“总则、分则”结构。“总则”三章:第一章一般规定(第 1-5 条);第二章责任构成和责任方式(第 6-25 条);第三章不承担责任和减轻责任的情形(第 26-31 条);“分则”八章:第四章关于责任主体的特殊规定(第 32-40 条);第五章产品责任(第 41-47 条);第六章机动车交通事故责任(第 48-53 条);第七章医疗损害责任(第 54-64 条);第八章环境污染责任(第 65-68 条);第九章高度危险责任(第 69-77 条);第十章动物损害责任(第 78-84 条);第十一章物件损害责任(第 85-90 条);第十二章附则(第 91 条)。共十二章,九十一个条文。

案例四 引进害虫损害案

在武汉市的郊区,有近两千户的农户,栽植梨树,有一年差不多绝收。后查明是由于高速公路的管理者从美国引进了一种树种,这种树外面有一些纤维状的物体包围着。它给一种病虫害提供了一种温暖的越冬环境。武汉冬天的气温是介乎零上零下之间,所以很多病虫害在冬天会被冻死,这种虫在往年也是大量被冻死,留下的是少数,第二年它的繁殖生长给农作物造成不了多大的危害。但是这一年由于生态环境发生了大的变化,使得病虫害绝大部分没有冻死,第二年出来之后进行繁衍,把梨树花吃掉,使将近两千户农民的梨树不结果。农民把高速公路的有关部门告上了中级法院,中级法院做出判决,被告构成侵权,承担赔偿责任。但被告上诉到了高级法院。高级法院做出两项判决:第一项,撤销一审判决,第二项,驳回原告诉讼请求。

这个案件一审法院的判决理由是错误的,二审法院判决的第一项是正确的,第二项判决是错误的。在本案中由于一审法院主张援引污染环境致人损害的民事责任来进行赔偿,显然本案的事实不符合污染环境。污染环境是指排放污水,固体污染物和有害气体,有害光源和噪音等。栽树显然不属于这五种行为之一。因此,不属于环境污染侵权责任,不适用无过错责任归责原则。而应适用第 6 条第 1 款规定的过错责任归责原则。被告有栽树的行为;原告有损害;农科院的报告里面指出栽树使得虫子活下来了,虫子大量的繁衍把梨树花吃掉了,因果关系也很清楚。那么,有没有过错,就成为是否承担责任的关键。被告的过错主要为,第一,看被告违反相关的法规。《动植物进出口检验检疫法》规定,引进外来物种要经过批准,但是,被告引进外来物种没有经过批准;第二,在大量引进一个外来物种的时候,应进行生态实验。因为,现代社会生态灾害十分普遍,生态灾害每年都有,引进者应高度注意。但是,被告却没有进行生态实验,没有进行科学的论证、调查研究。因此,被告是有过错的,应按照第 6 条第 1 款承担赔偿责任。

第二节 侵权责任法的作用

侵权责任法律制度的作用和目的,在第 1 条有明确的体现,主要有以下几个方面。

一、保护被侵权人合法民事权益

保护被侵权人是建立和完善侵权责任法律制度的主要目的。我国《民法通则》规定,公民享有生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等人身权,享有所有权、使用权等物权,享有合同等债权,享有著作权、商标专用权、专利权等知识产权。公民享有的许多民事权利法人也享有。法律规定的公民、法人的民事权益受到侵害怎么办,就要通过侵权责任法律制度保护被侵权人。侵权责任法律制度是民事权利制度的保障,是审理侵权案件、解决侵权纠纷的依据。需要指出,保护被侵权人不是抽象概念,不同时期保护被侵权人的含义既有阶段性,又有延续性。随着经济、文化发展,对人的价值认识不断深化,对人的全面发展的要求不断提高,对被侵权人的保护范围不断扩大,保护水平不断提高,保护方式日趋多样。而且,保护被侵权人在许多情况下不是个人事情,如环境污染、产品责任、交通肇事、工伤事故等涉及人数较多的重大纠纷,也是社会问题。

二、明确侵权责任

侵权责任,就是侵害民事权益后应当承担的民事责任。明确侵权责任,就是明确侵权责任如何构成和侵权责任如何承担的问题。明确侵权责任作为侵权责任法的立法目的之一,是实现侵权责任法其他立法目的的基础。只有明确了侵权责任,才能有效地教育不法行为人,引导人们正确行为,在民事活动中约束自己的行为;才能鼓励行为人采取积极的预防措施,减少侵权行为,努力避免和减少损害的发生。明确了侵权责任,在侵权行为发生后,侵权人才能清楚地知道自己应当承担的责任范围并积极主动地去履行应尽的义务,被侵权人也能够依法请求侵权人承担侵权责任,捍卫自己的合法权益。在此基础上,才能维护社会的正常秩序,进一步保护人民群众安居乐业,促进社会和谐稳定。

三、减少侵权行为

减少侵权行为也是建立和完善侵权责任法律制度的基本目的。通过预防和制裁侵权行为来实现。发生侵权行为后,侵权责任法律制度要求侵权人承担侵权责任,通过损害赔偿等方式,弥补被侵权人损失,消除影响,恢复原状,如使受污染的环境得以治理,受损害的健康得以康复。减少侵权行为,表现在侵权责任法律制度要求一切人遵纪守法,尊重公民、法人的人身权和财产权,谨慎行事,避免差错,不得侵害国家、集体和他人的合法权益。其次表现在要求企业加强管理,提高科学技术水平。进入工业社会,侵权行为大量发生在企业生产经营中,如产品责任、环境污染、生产安全事故,等等。侵权责任法律制度通过损害赔偿等方式,促使企业提高产品安全性能,保护人民群众生命财产安全;促进清洁生产,提高资源利用效率,减少环境污染;加强安全生产管理,减少安全生产事故。减少侵权行为还表现在促使企业和个人权衡得失,不冒险进入可能给公民、法人带来高度危险的行业。侵权责任法律制度要求行为人对自己的行为负责,促使侵权人吸取教训,其他人保持警惕,达到减少侵权行为目的。

制裁侵权行为是法律对漠视社会利益和他人利益、违背义务和公共行为准则的行为的谴责和惩戒,它意味着侵权责任法依据社会公认的价值准则和行为准则对某种侵权行为所作的否定性评价。在有些情况下,侵权人实施侵权行为造成被侵权人的损害的时候,自己并没有因此获得利益,侵权责任法通过要求侵权人承担损害赔偿责任而使其财产利益减少,就体现了侵权责任法对侵权行为的制裁。第 47 条规定的惩罚性赔偿制度更是侵权责任法制裁侵权行为的突出表现。因此,侵权责任法律制度规定的责任要有一定威慑力。

四、促进社会和谐稳定

侵权责任法的制定,适应改革发展稳定的要求,妥善处理现实性与前瞻性、稳定性与变动性、原则性与可操作性的关系,坚持以人为本,着重解决与人民群众利益密切相关、矛盾突出、各方面意见又比较一致的问题。对现实生活中公民、法人受到的民事侵害,如产品缺陷、机动车交通事故、医疗损害、环境污染、网络侵权、动物致人损害等,要充分保护其合法权益,同时要考虑我国现阶段经济社会发展水平,公平合理地确定赔偿范围和赔偿标准。对存在争议,目前还没有把握的一些问题暂不作规定,根据今后实际情况发展,再进一步研究论证。可以看出,侵权责任法把促进社会和谐稳定的目的和作用始终贯彻其中。

侵权责任法的作用直接体现侵权责任法的立法价值,也直接关系到本法的社会效果的发挥。它还是解决法的价值冲突,法律解释和适用的方向盘和指南针。因此,解读侵权责任法的作用,应当以侵权责任法的价值目标为理论前提。为了促进社会运行的合理、有序、高效,我国“侵权责任法”在借鉴国外侵权法理论和实践的基础上,结合我国的经济与社会现实,确立了社会秩序、正义、行为自由和公共利益等价值理念。

案例五 玻璃从天而降夺命案

2006 年 5 月 31 日傍晚,深圳市的一名小学生在经过一幢居民楼时,被该楼上掉下的一块玻璃砸中头部,当场死亡。公安机关侦查后,无法查明具体的加害人。该小学生的父母起诉该居民楼二层以上 73 家居民和管理该居民楼的物业公司,要求他们共同赔偿 20 万元。一审法院认为原告没有证据证明该楼的 73 家居民对损害的发生有过错,因此这些居民不承担侵权责任。但物业公司在管理上存在疏漏,判决物业公司承担 30%的赔偿责任。判决后,原告认为该楼的居民应当承担侵权责任,而物业公司认为自己不应当承担侵权责任,双方均提起上诉。

此案发生在《侵权责任法》颁布之前,经历了漫长的诉讼程序,首先是由于刑事案件没有破,找不到实际的侵害人,这就无法启动刑事程序,刑事法律的社会效果就无法实现。当时已经有最高法院司法解释,首创了共同危险民事责任的规定,但是,类似案件不属于共同危险行为,不能适用共同危险行为民事责任规则。这就是法院为什么认为原告没有证据证明该楼的 73 家居民对损害的发生有过错,因此,这些居民不承担侵权责任的主要原因。这个案件不仅对受害人三口之家的打击颇大,而且,有些人为了躲避责任搬离了这个是非之地,是案件审理举步维艰,好不容易一审判了,双方又都不服,马拉松式的诉讼也使原告的精神几近崩溃。

第 87 条规定,从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。有了这一规定,明确了此类案件的裁判规则,解决了有法可依的问题。这一裁判规则充分体现了侵权责任法填补被侵权人的损失,实现社会公平正义;合理分散损失,促进社会和谐稳定;维护社会秩序等积极作用。

第三节 归责原则的构成

归责原则的构成,有不同的学说。有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原则说”。所谓“三原则说”,认为大陆侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”,认为只有过错责任和无过错责任两项归责原则。所谓“公平责任”,实质是在极特殊情形,法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害,属于“特殊救济措施”,并非归责原则。所谓“一原则说”,认为侵权责任法仅有过错责任一项归责原则,法律规定不以过错为承担责任的要件,亦属于“例外规定”,不得称为归责原则。一般认为我国《侵权责任法》采“两原则说”,第6 条是关于过错责任原则的规定;第 7 条是关于无过错责任原则的规定。

一、过错责任原则
(一)过错责任原则的含义

过错责任原则,指行为人主观上有过错为承担民事责任的必要条件。过错责任原则具有以下特点:以过错为责任的构成要件;以过错作为决定行为人承担民事责任的理由、标准或最终决定性的根本要素;贯彻“谁主张权利,谁提供证据”的原则;过错程度与责任相一致原,即过错程度决定着责任的形式、范围、减免等。

第 6 条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”本条第 1 款关于过错责任原则的规定,是以《民法通则》第106 条第 2 款的规定为基础,加以简化而成,更加简明、准确,符合过错责任原则的本意。本条第 2 款,关于“过错推定”的规定,是新增的。从第 2 款的编排位置可知,立法者并未将“过错推定”作为一项单独的“归责原则”,而是作为本条第 1 款“过错责任原则”的特别规定。

须特别说明,本法分则共 8 章,大抵采无过错责任,唯有第 7 章(医疗损害责任)属于过错责任。第 54 条规定“医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”。考虑到因诊疗活动的特殊性,具体案件审理中往往难于判断是否存在过错,且举证不能的后果,无论归属于患者方面或者医疗机构方面,均有失公正。因此,本章关于医疗活动中的过错判断,采取“过错客观化”方法,于第 55 条规定医务人员的“说明义务”,第 57 条规定诊疗活动一般注意义务应以“当时的医疗水平”为判断标准,第 58 条规定有本条列举的三种情形之一的,“推定医疗机构有过错”。

(二)过错责任原则与过错推定

推定过错责任指行为人致人损害时,如果不能证明自己没有过错,就要推定其有过错并承担侵权责任。推定过错责任具有以下特点,推定过错责任仍以行为人主观上有过错为其责任的构成要件,且为最终的决定性的根本要件;推定过错责任采取“举证责任倒置”的原则;推定过错责任与过错责任虽然在举证方面有所区别,但推定过错责任仍以确定行为人的主观过错为目的,在责任构成要件上,与过错责任一样,均以过错为确定的根本依据;推定过错责任的适用范围只能适用于法律有特别规定的情形。

本法规定适用“推定行为人有过错”的侵权行为,主要是:第 38 条关于无行为能力人在幼儿园、学校受人身损害责任的规定、第 81 条关于动物园的动物致人损害责任的规定、第 85 条关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定、第87 条关于高楼抛物损害补偿的规定、第 88 条关于堆放物倒塌损害责任的规定、第90 条关于林木折断致人损害责任的规定、第91 条第2 款关于窨井等地下设施损害责任的规定。可见,本法关于推定过错的规定,除第 38 条规定之外,都是物件(包括动物)造成的损害,即传统民法所谓的准侵权。

(三)推定过错的法律地位

推定过错或过错推定能否成为侵权责任法上的一个独立归责原则,理论上素有肯定和否定二说。

否定说认为,过错推定属于过错责任原则的一部分,是过错责任原则适用中的一种特殊情况,仍然以加害人的过错为责任的根据和标准,因此不可将其与过错责任相提并论,更不可将其作为侵权责任法的归责原则之一。从我国民事立法的现状来看,过错推定仅在较少法律条文得到具体的使用,而不是普遍使用,因此,没有必要把它从其所依附的过错责任原则中独立出来。 另有人指出,过错推定没有脱离过错责任原则的轨道,而只是适用过错责任原则的一种方法。

肯定说则认为,过错推定是过错责任原则的发展,是过错责任的特殊形式,是适用于各种特殊侵权行为的归责原则 。另有赞同者认为,适用过错推定原则,从损害事实中推定行为人有过错,那么就使受害人免除了举证责任而处于有利地位,而行为人则因担负举证责任而加重了责任。因而更有利于保护受害人的合法权益。正因为过错推定原则具有这些优越性,因此它才随着侵权行为法理论的发展而发展,经久不衰,日臻完善,成为侵权法的归责原则。

推定过错并不是法律直接规定的原则,立法往往以列举具体侵权行为方式来规定适用推定过错规则,这一规则表现在立法上就是由行为人负责证明自己无过错,否则就推定其有过错。所以,推定过错总是与举证责任倒置联系在一起。由于立法并未明示推定过错是一种归责原则,因此理论界就有了对推定过错上述不同的认识和理解。也正是由于未明示规定,所以大多数学者并不把推定过错作为侵权行为法的归责原则。

我们认为推定过错应当是一个独立的归责原则。推定过错脱胎于过错责任原则,二者具有在责任构成要件上的同一性。但二者的区别也是明显的,对于过错前者是采取依法推定的方法,而后者则采用依证据认定的方法。推定过错责任与过错责任最本质的区别其实在于推定过错的情况下,行为人的过错是假定的,是应然状态,而不是实然状态。而过错责任原则情况下,行为人的过错是由受害人或原告证明的事实状态。更进一步说,“过错推定理论和立法的出现,是对当时工业事故等侵权受害人扩大法律救济的一种法律措施。”是法学家的一种智慧和技术手段。

从智慧来看,工业事故日益频发,致害后果越来越严重,而受害者作为社会弱者按过错责任原则很难追究致害人的责任。在十九世纪,法国一方面维护过错责任原则的一元化归责体系,另一方面又适应归责客观化、严格化的要求,通过一系列判例而进一步发展了过错推定原则。 可见,在社会发展中,过错责任原则的局限性由于立法的滞后性,不能适应新的形势需要,法学家们在形式上不动摇的过错责任原则根本的基础上,在过错归责原则中已经塞进了适应时代发展需要的新内容,对特定案件,一是过错不再是由原告需要证据证实的东西,而是法学家根据社会经验,把一定的损害事实与过错联系起来,而这种联系在实际中存在着很高的概率。正是基于这种客观的概率,在一个具体的特殊的侵权行为尚未发生之前,就已经假定,如果出现了某种损害,行为人主观上就是有过错的。这种假定使得在特定的侵权案件中,原告无需证实行为人过错的存在。因而,行为人的过错已经不是原告和法官关注的主要问题之一。因为这种过错已经被先入为主地认为是存在的,而事实有可能是不存在。这就实际上冲击和打破了传统过错责任原则条件下,有过错就有责任,无过错就无责任归责模式。二是需要证明的是无过错,而不是有过错,证明责任不是由原告承担,而是由被告来承担,证明的是被告的无过错,而不是有过错。

作为法学家的技术手段,其实是一种善良的法律技术手段。这种技术手段,实际上改变了制度调整的对象或者制度原来的规定。侵权行为归责原则是过错责任原则,但是,通过过错推定原则设置的举证责任倒置规则,就有可能从制度上使没有过错的侵权行为人由于不能证明自己没有过错而担负侵权责任。在推定过错的情况下,法学家把有过错的可能性事先通过立法强加给了行为人。因此,这种过错是法定过错,而不是事实过错。用法定过错替代事实过错,是事实过错成为或有过错。从此意义上说,对加害人而言就是一种莫须有的过错。

据此我们认为过错责任归责原则与过错推定原则区别,主要是过错在责任承担中的地位和作用发生了实际上的动摇和变化。因此,有人说,“如果从严格意义上讲,过错推定原则仍然是过错责任原则。”“推进过错原则的特殊性,就在于举证责任的不同。” 并不妥当。其只注意了形式的区别,而忽视了更本质的区别,即只注意到了前述第二个新动向,而忽视了一个新特点。特别是,从实证考察来看,有许多适用推定过错的情况下,行为人按一般标准看实际上并无过错。甚至实际上确无过错,但法律加上了过错之名。如无行为能力人和限制行为能力人致害其法定代理人的责任。“对这种特殊侵权责任,一般称为法定代理人的侵权责任。” 一般情况下,法定代理人无法证明自己没有过错。除非被监护人不在自己的监护之下。即使不在自己监护之下,如在幼儿园,在学校致人损害,也往往被诉未教育好自己的孩子而担责。

因此,在推定过错情况下,即是行为人确实没有过错,但不能证明自己无过错,行为人或责任人则仍然要被依法认定为有过错而承担侵权责任。

这样,可以看出推定过错规则已包含了无过错责任原则的萌芽,即在事实上行为人确实没有过错而又不能证明情况下,推定过错责任实际也就成为无过错责任。因此,只强调推定过错责任与过错责任原则的同一性,而忽视推定过错情况下,还有可能出现推定过错在效果上成为无过错责任的实际,就不能正确认识推定过错的地位。

即使持否定说的人,也有人指出,过错推定无论是作为一种民法理论,还是作为一个侵权法律制度,它都属于过渡性的,具有自身不可克服的局限性。 关于过渡性的判断应该是正确的,确是过错责任向无过错责任过渡的中间环节,在推定过错责任规则中,过错责任是其脱胎之母体,同时推定过错中已经包含了与无过错责任原则的价值目标及其影子。然而,以过渡性否定推定过错的相对独立性,抹杀其独立存在的生命价值则是无此必要,也是不客观的。一种制度在其产生发生的历史进程已经形成了特定的适用对象和范围,而生存下来,必然有其合理性。推定过错在其适用范围内就是归责的原则,就是以其作为民事责任有无的判断标准。

过错推定理论始见于法国 17 世纪法学家让·多马的过错理论。 19 世纪《法国民法典》首先确认推定过错制度。在当代,过错推定原则已被各国立法所确认。 推定过错历经历史的考验能够发展到今天,并且为各国立法所接受,应当肯定其独立的价值。甚至我们认为,过渡性的特点,正是其相对独立性的体现。

如果用价值准则对归责原则进行评判,我们就会发现,过错推定原则的价值取向不仅与过错责任原则有着相同的地方,而且存在明显的区别。不仅如此,这种不同于过错责任的地方,却与无过错责任原则的价值取向是相同的。

从十七世纪推定过错理论诞生,到十九世纪上半期以及前资本主义时代,该理论一直停留在理论上,侵权法领域占据统治地位的是传统的过错责任原则。因为在这一时期,特别是资本主义初期,个人主义和自由主义思想极盛,在这些思想指导下,在归责原则中限制加害人的责任以鼓励人们的进取心。就成为占主导地位的思想和价值目标。与此相适应,“保护被害人,限制加害人”的过错推定及其强行规则主义与这一主导思想是格格不入的,相反过错责任原则体现和反映了这一时期的主导思想。因而得以在立法和司法上大出风头。

十九世纪后期发生的工业革命,使经济活动剧增,工业灾难等事故频繁发生,加强对受害人保护的呼声日益高涨,过错推定理论始受青睐。尤其随着企业责任的普遍发生和许多新型的侵权行为形式发生,传统的归责原则越来越不能满足社会发展的需要,为此,欧洲学者又提出解决这些问题的新主张,有利益说、支配说、危险说和严格责任说等,这些学说有一个共同特点,都是进一步加重加害人的责任而保护受害人利益,从而确定起无过错责任原则。

过错推定理论入法,是单纯过错责任原则已经不能适应工业化社会发展的需要,固守受害人对一切加害人的行为进行过错举证。既不实际又不公平。对受害人过于严格的过错责任原则导致了严重的社会不公平现象。而过错推定原则在侵权法历史上发挥了积极的进步作用,它为社会带来了公平,对社会的弱者——普通民众的利益给予了较多的关注和倾斜。体现了社会的文明发展和进步。而且推定过错在各国立法上的地位也是毫不动摇地。即使在无过错责任原则诞生、发展的今天,也无法取代推定过错责任在其领域中的积极作用。因此,这一原则过去,现在和将来的地位都是不可取代的。那些只看到推定过错责任与过错责任在举证责任上的差别,只是看到了形式,而没有从实质分析二者的区别。所谓“一桶面粉从商店窗户里飞出来,里面的人不可能没有过失”之说,就是从逻辑、从形式上来推断商店主是有过错的,然而商店之中除过商店主之外可能还有顾客、有小偷。这一推断从形式上概括指明了里面的人有过错,但未解决到底谁有过错,最后把有过错的帽子戴在了商店所有人或使用人的头上。这一假定成立的条件只能是在商店之中除过商店主及其雇员之外别无他人,且商店主的雇员从事的是职务行为的条件下,才能推出商店的所有人、使用人有过错。否则,令商店所有人、使用人承担责任,其实他们承担的就是无过错责任。尤其是顾客跑了,小偷没抓着,商店所有人、使用人不能证明面桶是第三人抛掷的,只有他来当冤大头。

可见,过错责任原则与过错推定原则不仅是举证责任上的差别,它们在对过错的实际要求的程度上,有明显的差别。推定过错实际淡化了对加害人的过错的要求。把过错责任所要求的事实过错变成了或有过错。是没有过错而承担法律责任有了法律上的可能。惟其如此,受害人的利益才能得到保护。也正因为如此,推定过错中也包含了无过错责任的萌芽。

过错推定对过错这种形式上、法律上的要求,甚至漠视事实过错,掩盖没有过错还要承担责任的事实,实际上已经开始了对过错责任原则缺陷的否定。在侵权责任构成中分明已经降低了过错的地位和分量。使过错在侵权责任构成中,在事实上成为或有条件。这一点在上述几种形态中才是推定过错本质之所在,法律意义之所在。

二、无过错责任原则
(一)无过错责任原则的含义。

无过错责任原则,是指没有过错造成他人损害的,依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。适用这一原则,主要不是根据行为人的过错而是以法律规定作为标准,当事人无论是否有过错,如果法律有规定,那么,这时有损害就有赔偿,这是无过错责任原则的本质。所以,学说上也把无过错责任原则称之为客观责任或危险责任,英美法则称之为严格责任。第 7 条规定:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”

按照本法内部逻辑关系,第 7 条关于无过错责任原则的规定,其法律意义仅在排除第 6 条过错责任原则之适用。第 7 条关于无过错责任原则的规定本身,并不具有作为裁判根据的意义。要对某种侵权案件适用无过错责任原则,必须法律明确规定该类案型不以过错为承担责任的条件。凡本法或者其他法律未明确规定为无过错责任的案型,均应属于本法第 6 条过错责任原则的适用范围。

本法规定适用无过错责任原则的侵权行为,包括:监护人责任(第 32条);使用人责任(第34、35 条);产品生产者责任(第41 条);机动车交通事故责任(第 48 条、道路交通安全法 76 条);环境污染责任(第 65 条);高度危险作业损害责任(第 69 条);民用核损害责任(第 70 条);民用航空器损害责任(第 71 条);占有、使用高度危险物损害责任(第 72 条);从事高空、高压、地下挖掘或高速轨道运输工具损害责任(第 73 条);遗失、抛弃高度危险物损害责任(第 74 条);非法占有高度危险物损害责任(第 75 条);饲养动物致人损害责任(第 78、79、80、82 条);建筑物倒塌致人损害责任(第 86 条);公共场所等挖坑损害责任(第 91 条)。

(二)无过错责任原则形态论

由于各国立法上的差异和法律文化上的差别,无过错责任的称谓有许多种。无过错责任原则,还称为严格责任、危险责任或者风险责任 。在美国,叫做严格责任,或绝对责任 。在德国,被称作危险责任 。但,在德国法学理论中,也使用严格责任。在大陆法系国家,与严格责任相对应的是危险责任、客观责任等 。《荷兰民法典》也称严格责任。葡萄牙和我国澳门称为风险责任。据史尚宽先生谓《苏俄民法典》“原则上采用无过失赔偿责任主义(403 至 406 条) ”。我国法学界多称无过错责任源受《法国民法典》第 1382和 1383 条之谓和我国《民法通则》第 106 条第 3 款规定影响之故。上述称谓未必穷尽,以学者论尚有其他称谓。如结果责任。针对我国台湾民法他指出“行为人或法定为义务之人,虽无故意过失可言,仍不免负赔偿责任。此责任谓之无过失赔偿责任亦称结果责任或危险责任。我民法原则上虽采用过失主义,然济以原因主义、危险主义、结果主义、公平主义,承认无过失赔偿责任者,亦颇不少 。”

上述无过错责任的不同称谓是否能够完全等同,学者看法截然相反。肯定说指出,学者一般都认为,严格责任就是无过错责任原则,为通说 。更有支持者指出,美国法官认为美国法中的严格责任就是无过错责任,除此之外再没有其他的归责原则了

另一说则认为无过错责任原则不同于严格责任,无过错责任原则适用的范围比严格责任适用的范围广。“无过错责任包括了过错责任以外的一切责任,这是一种周延的逻辑方法;严格责任是与过错责任相比较而存在,而在比较级之外还可能存在某种最高级形态,比如绝对责任,这种逻辑方法并不追求列举得周延性 。”此主张说明绝对责任有异于严格责任。以上述观点说来,无过错责任在外延上等于绝对责任与严格责任之和。

上述所谓通说值得怀疑。查《牛津法律大辞典》对严格责任的解释云,“指一种比由于没有尽到合理的注意而需负责的一般责任标准更加严格的一种责任标准。但这种责任标准也不是绝对责任,它是一种有时由制定法规定的标准。而不论其尽到了怎样的注意和采取了怎样的预防措施。如果承担严格责任,则仍有一些(尽管是有限的)对责任的抗辩理由可以援引,但当事人已尽到合理的注意不能作为抗辩理由之一。” 此解释不仅说明了严格责任与无过错责任不仅不完全相同,也说明严格责任与绝对责任是有区别的,特别是在免责事由上,“前者有一定的免责条件和抗辩事由,而后者行为人则无任何抗辩事由。” 上述概念简单等同并不能真实反映各国侵权行为法立法的实际。从法律规范的实证分析,便能发现各国对非过错侵权行为归责原则按照对加害人过错要求的严格程度及其免责事由等范围的不同,非过错侵权行为归责原则分为推定过错,严格责任和绝对责任三种形式。因为第一种推定过错情况下,虽然在形式上仍然主张过错归责,但于实务中不是也不需要证明加害人过错的有,而是相反,证明的是加害人过错的无。归责于加害人时,对加害人过错之要求,既不是实际之过错,也不是事实之过错,与过错责任事实过错要求程度相比较,推定过错是法定应然之过错。可见,推定过错比过错责任对过错的真实存在,明显要低得多。换句话说,推定过错并不要求过错在事实上的存在。事实存在与否不影响责任构成。真正影响责任承担的是加害人能否证明其无过错。第二,严格责任情况下,侵权责任的构成要件已经不需要过错作为要件之一。过错之有无均不影响侵权责任之构成。但是,加害人仍可依法定的抗辩事由通过行使抗辩权而免责。第三,绝对责任情况下,没有法定免责事由,责任也不得以过错侵权行为的免责事由主张免责。

这三种归责原则的共性在于基于立法规定,在诉讼中,原告人要求责任人承担侵权责任,均不需要证明责任人(加害人)主观方面存在过错,但不需要证明的原因不同。前者无须证明是由于法定行为人有过错。后二者无须证明是由于法定不需要行为人有过错。后二者的共性也恰在于此,后二者的区别在于严格责任有法定免责事由,绝对责任无免责事由。

研究非过错侵权行为的类型不应计较具体的归责原则名称是什么。关注的重点应当是法律规定的过错侵权行为以外的侵权行为归责原则上具体要求有何不同。特别是各国法律文化的差异导致名称的不同称谓是正常的,简单用名称套用是形而上学的方法。应当根据法律规定的具体的非过错侵权行为的归责条件和要求做出判断。概括各国非过错侵权行为归责原则的立法,非过错侵权行为的归责原则无非是以上三种情况。

如何看待公平责任归责原则,理论界素有分歧。我们认为,公平责任与侵权行为无涉。它是对由于侵权行为以外的原因所造成的损害予以分担的制度。按说完全超出了侵权行为法的调整范围。但是,由于损害的客观存在,对此应当予以弥补,因此,在《侵权责任法》作了规定,名之为损失分担。

案例六 大风刮掉广告牌致人损害案

某天突然刮起大风,据气象资料记载,当天风力达 7 级。其时,原告X正驾驶两轮电动车回家,突遇被告某广告公司在路边悬挂广告牌掉落,致X受伤。X遂以广告公司为被告请求赔偿其各种损失。其理由是,被告为广告牌的所有人,应对牌子塌落承担责任。被告则辩称广告牌塌落是由于刮大风引起,属于不可抗力,非主观过错导致。原告不能证明我公司存在过错,故我公司不应承担法律责任。

本案就原被告双方的争执点来看,各有一定的道理。特别是被告的观点,从一般社会观点来看,原告受害结果,没有大风这一客观原因,损害结果就不可能发生。如果从原告举证来看,也很难证明被告对广告牌的塌落有过错。因此,按过错责任原则,原告就要承担败诉的风险。然而,广告牌及其载体作为悬挂物和其他设施脱落、倒塌致人损害,根据第 85 条规定,建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。由此可见,本案适用过错推定原则,即被告的过错原告并不需要去证明,法律已经事先根据此类损害的事实推定被告存在过错,要推翻法律的这一推定,而由被告承担其没有过错的举证责任。如果被告不能证明,则要承担举证不能的风险。

广告公司能否以刮大风系不可抗力为自己没有过错抗辩。我们认为不能。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力与意外事件不同,虽然两者都可以成为抗辩事由,都具有不能预见性,但意外事件是指当事人不能预见的偶然发生的事故,它的偶然性使它区别于不可抗力的必然性。本案中,在风力作用之下广告牌坠落的可能性很大,但未必绝对发生。因当事人对损害的发生均不能预见,故该事故属于意外事件。因为刮大风只是广告牌塌落的必要条件,而不是原因。当天的大风并没有导致广告牌普遍塌路,而只是有问题的广告牌塌落。有问题就是被告的过错之所在。但这不是证明的过错,而是推定的过错。所谓推定,是指法律和法官从已知的事实推论未知事实而得出的结果,实际上就是根据已知事实对未知事实进行推断和认定。在过错推定情况下,受害人在诉讼中,只要证明侵权行为、损害事实及其因果关系,而加害人只要不能证明损害结果的发生自己没有过错,那么,就从损害事实本身推定被告对损害结果的发生主观上有过错,并因此承担侵权责任。

再进一步来探讨这个案例,风作为一种自然现象,往往在局部是不可捉摸的。风在水平运动过程中再遇到各种障碍物时运行的方向、强度随时可能发生变化,这种变化所存在的空间可能是非常有限的。如两股气流相遇可能形成一股强劲的旋风,而这个旋风在时空上的存在,可能是一瞬间的事情,而要证明这种自然现象的存在其难度是可想而知的。就本案而言,如果广告牌确是遭遇了旋风刮掉恐怕连广告牌的主人也未必就知道,更不用说来证明了。即是证明了发生了局部的旋风也未必能证明没有过错。因为社会公众和原告仍然会说,你的广告牌子不够坚固,否则风怎么会刮下来。能刮下来说明就不坚固,不坚固就是有过错。仍然难免被推定有过错。 H9/KAePP8gI/1QMIOlDPKDDSgExz+/B5bwWr2kNayFpWgYEBCiH98nIIl8Wk/sJb

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