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关于宪法与刑法的效力关系问题，我国刑法理论界似乎没有什么争议，因为不仅宪法已经规定了它的最高法律效力，而且刑法本身也明确规定了它是以宪法为根据制定的。但刑法理论界对此问题的认识似乎仅仅停留在这一层面上，而没有进一步深入研究刑法立法以宪法的哪些具体规定为依据？宪法对刑法立法施加了哪些限制？刑法的规定是否完全符合宪法的原则和精神？若有不符合之处，其效力如何？宪法对刑法的约束力在实践中如何得以实现？宪法能不能在刑事审判中直接作为定罪量刑的依据？等等。本文拟对这些问题予以具体的考察。
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。这在世界各国都是如此。我国现行宪法（1982 年宪法）序言规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。……”第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”
在一国法律体系中，除宪法外的其他法律的制定都要以宪法为根据，刑法自然也不例外。我国两部刑法典都对此作了明确规定。1979 年刑法第一条规定：“中华人民共和国刑法以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。”修订后的 1997 年刑法第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”可见，1979 年刑法和 1997 年刑法都是开宗明义，在第一条即规定了刑法的制定根据，其中的法律根据即是宪法。然而，刑法以宪法为根据制定并非仅仅体现在这一抽象的规定上，而是体现在刑法的具体规定中。那么，刑法中的哪些规定是以宪法的规定为依据呢？或者说宪法中的哪些规定在刑法中得以体现出来呢？刑法学界似乎少有人关注这一问题。笔者这里试加简要分析。
在作出具体分析之前，有一个问题需要事先说明一下，这就是对宪法范围的界定。宪法作为一个法律部门，不仅仅指一国的宪法法典（含宪法修正案），还包括其他一些宪法性法律。在我国，这些宪法性法律通常包括：立法法、国旗法、国徽法、缔结条约程序法、选举法、代表法、组织法、（港澳）特别行政区基本法等等。关于这些宪法性法律对刑法制定的影响，下面的分析中也一并涉及。
宪法第 28 条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”宪法的这一规定可以说是我国刑法制定的总体根据。要维护社会秩序，就需要制裁各种犯罪活动，惩罚和改造犯罪分子，而要完成这一任务，就必须制定专门规定犯罪与制裁犯罪措施的法律规范即刑法。所以说，宪法第 28 条从总体上为我国刑法的制定提供了宪法根据。
另外，立法法对刑法的制定从程序上作了一般性的限制。根据立法法第 7条的规定，全国人民代表大会制定和修改刑事基本法律。全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，可以对全国人民代表大会制定的刑事基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。根据立法法第 8 条第四项和第 9 条的规定的规定，有关犯罪和刑罚的内容只能制定法律，不能授权国务院制定行政法规。
在宪法（包括宪法性法律）作为刑法制定的总体根据方面，值得一提的是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》作为这两个特别行政区刑事立法的制定根据。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的有关规定，全国人民代表大会授权香港特别行政区依照基本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权（第 2 条）。但是，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同基本法相抵触（第 11 条第 2 款）。香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效（第 17 条）。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》也有内容相同的规定。这些规定以及其他一些相关规定是香港、澳门地区原有刑法和特区立法机关新制定的刑事法律具有相应效力的宪法性根据。
除了宪法第 28 条为刑法的制定提供了总体根据外，宪法中的许多规定还为刑法中的许多具体规范提供了宪法根据。试举例如下：
1.宪法第 1 条规定：“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”宪法的这一规定是我国刑法分则第一章“危害国家安全罪”的立法根据。其中第 105 条更直接使用了“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的”的字眼。
2.宪法第 4 条：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”宪法的这一规定是我国刑法第 249 条关于煽动民族仇恨、民族歧视罪的立法根据。
3.宪法第 12 条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第 13 条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”宪法的这些规定是宪法分则第五章“侵犯财产罪”规定的立法根据。
4.宪法第 22 条规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”这一规定是刑法分则第六章第四节“妨害文物管理罪”的立法根据。
5.宪法第 33 条：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”宪法的这一规定是我国刑法第 4 条关于刑法面前人人平等原则的立法根据。
6.宪法第 36 条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。……”宪法的这一规定是我国刑法第 251 条关于非法剥夺公民宗教信仰自由罪的立法根据。
7.宪法第 37 条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”宪法的这一规定是刑法第 238 条关于非法拘禁罪规定的立法根据。
8.宪法第 38 条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”宪法的这一规定是刑法第246 条侮辱罪、诽谤罪和第 243 条诬告陷害罪的立法根据。
9.宪法第 39 条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”宪法的这一规定是刑法第 245 条非法搜查罪和非法侵入住宅罪的立法根据。
10.宪法第 40 条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”宪法的这一规定是刑法第 252 条侵犯通信自由罪和第 253 条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的立法根据。
11.宪法第 41 条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”宪法的这一规定是刑法第 254 条关于报复陷害罪规定的立法根据。
12.宪法第 116 条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”宪法的这一规定是刑法第 90 条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这一规定的立法根据。
13. 1993 年宪法修正案第 7 条将宪法第 15 条：“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。”“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划。”修改为：“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”这是 1997 年刑法分则第三章由过去的“破坏社会主义经济秩序罪（即1979 年刑法分则第三章）修改为现在的“破坏社会主义市场经济秩序罪”，并在法典之中删除有关计划经济的内容（如删除 1979 年刑法第 120 条的伪造、倒卖计划供应票证罪），增加有关市场经济的内容（如妨害对公司、企业的管理秩序罪）的立法根据。
以上是刑法法典中的有关规定，而其他一些宪法性法律中的有关规定同样也是刑法有关规范的制定根据。例如：
《中华人民共和国国旗法》第 19 条关于“在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的，依法追究刑事责任；……”的规定和《中华人民共和国国徽法》第 13 条关于“在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国徽的，依法追究刑事责任；……”的规定，是刑法第 299 条侮辱国旗、国徽罪的立法根据。
《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第52 条关于“为保障选民和代表自由行使选举权和被选举权，对有下列违法行为的，应当依法给予行政处分或者刑事处分：（一）用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的；（二）伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的；……”的规定，是刑法第 256 条破坏选举罪的立法根据。
《中华人民共和国民族区域自治法》第 19 条关于“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。……”的规定，是刑法第 90 条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这一规定的立法根据。
当然，这里只是列举了部分刑法规范制定的宪法根据，但由此已经能够看出二者之间的渊源关系。或许有人会问，是不是所有的刑法规范在宪法上都有具体的根据呢？回答是否定的。这一方面是因为宪法规范具有高度概括性，它不可能也没必要把部门法规定的内容全部规定出来，否则，宪法就混同于一般部门法或者说降低为一般部门法了。
我们说宪法是刑法的立法根据，或者说刑法以宪法为制定根据，这是从正面考察宪法与刑法效力的关系。下面我们要从反面来考察宪法与刑法效力的关系，即考察宪法对刑法的立法限制。
从世界范围着眼，不少国家的宪法对刑法立法设置了限制性条款。
在美国，宪法除了规定某些犯罪并授权国会制定刑事法律之外，对州和联邦政体的刑事立法设置了若干限制，这些限制包括：（1）宪法第 1 条之九和十禁止国会和各州通过追溯既往的法律和剥夺公权的法案；（2）宪法修正案第 1 条、
第2 条、
第5 条、
第8 条
和第13 条
中宣布的宪法权利不受侵犯；（3）正当程序条款对限制刑事法律的内容、形式和语言的限制。同时，美国宪法要求刑事司法活动根据这样的宪法原则进行——未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产，以及每个人都应受到法律的平等保护。
在意大利，宪法第 25 条第 2 款规定：“如果不是根据行为实施前生效的法律，不得对任何人进行处罚。”
在日本，宪法第 13 条确认刑法的法源限定于有形式意义的法律，即经过国会以法律的形式制定并且具有形式意义上的法律。日本宪法第 31 条规定：“任何人，未经法定程序，其生命、自由不受剥夺，也不得科处其他刑罚。”这一规定并不是说只要有合法程序就可以了，它实际上是说明犯罪和刑罚必须以狭义的法律加以适当的规定，因而是有关罪刑法定或者说法律主义以及刑罚法规妥当原则的规定。日本宪法第 73 条第 6 款但书规定：“政令之中，除了具有法律授权的场合以外，不能设置罚则。”这实际上是对法律主义的补充。日本宪法第 39 条前段规定：“任何人，不得由于实行时的合法行为而承担刑事责任。”这明确地规定了禁止事后法的立场。
在联邦德国，其基本法第 103 条第 2 款规定了罪刑法定原则，而其刑法典第 1 条和第 2 条关于罪刑法定原则的规定则是对宪法规定的呼应。
在俄罗斯联邦，宪法第 54 条规定，“任何人不得对在其实施时不被认为是违法的行为承担责任”。
由上可以看出，许多国家宪法对刑法效力的限制主要是体现在罪刑法定原则意义上的各种限制。虽然各国刑法典普遍规定了罪刑法定原则，但许多国家的宪法同样也规定了罪刑法定原则，这不能说是无意义的重复，因为罪刑法定原则作为保护人权的大宪章，不仅是刑法的一项基本原则，同时也是一项重要的宪法原则。
就我国而言，虽然宪法对刑法也有一些具体限制，但没有把罪刑法定原则作为一项宪法原则规定在宪法中。
在我国刑法规定的三个基本原则中，只有适用刑法人人平等原则是宪法原则的具体化，处于最重要的地位的罪刑法定原则却没有规定在宪法中。从世界范围来看，是否在宪法中规定罪刑法定原则以及如何规定有不同的做法。有的国家仅仅在刑法中规定而没有在宪法中规定（如我国），有的国家直接在宪法中明确规定，刑法不再另作规定（如日本），有的则是既规定刑法中，又规定在宪法中（如法国、德国、意大利等）。
如何看待上述不同的做法？应当说，在宪法中规定罪刑法定原则，并不是对刑法规定的简单的重复，而是表明罪刑法定原则不仅具有刑法价值，而且具有宪法价值，是对罪刑法定原则重大价值的立法肯定，这同宪法中规定了法律面前人人平等原则而刑法又规定了适用刑法人人平等原则是同样的道理。同时，宪法与刑法对罪刑法定原则的规定，在内容上也可以有不同的侧重。在这方面，意大利的做法可资借鉴。意大利宪法第 25 条第 2 款规定：“如果不是根据行为实施前生效的法律，不得对任何人进行处罚。”而意大利刑法第 1 条规定：“任何人不得因法律没有明确的规定为犯罪的行为而受罚，也不得受非法律规定的刑罚的处罚。”显然，宪法的规定强调的是法律专属性原则和不得溯及既往原则。而刑法的规定则是强调有关犯罪与刑罚的法律规范的确定性（同时刑法典第 2 条第 1 款规定：“任何人不得因行为时不构成犯罪的行为而受处罚”，即重申了不得溯及既往的原则）。因此，虽然我国刑法规定了罪刑法定原则，但这并不妨害将罪刑法定原则规定在宪法中。罪刑法定原则是法治社会刑法的内在生命，将罪刑法定原则写入宪法，无论从形式上还是实质上看都具有重大意义：
从形式上看，将罪刑法定原则写入宪法，就等于向社会昭示：罪刑法定原则已经宪法确认，成为宪法规范，具有至高无上性，国家和个人必须一体遵行。
从实质上看，将罪刑法定原则写入宪法，对于限制司法权和立法权都具有重要意义。
从对司法权的限制来说，虽然在刑法中规定了罪刑法定原则，使司法机关的定罪量刑活动限制在法有明文规定的范围之内，具有十分重要的意义，但仅此还不够，还需要从司法职权上对司法机关的定罪量刑的活动作出限制。而作为根本大法的宪法，恰恰涉及对国家机关包括司法机关的职权规定。我国宪法第 135 条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确地执行法律。”这一规定赋予了人民法院、人民检察院和公安机关以刑事司法权，但这种刑事司法权应当受到罪刑法定原则的限制，即只能在法律范围内行使刑事司法权。由于罪刑法定原则未经宪法确认，因而在实际上降低了它对司法权的限制意义。
从对立法权限制来说，罪刑法定原则应当是判断立法机关的刑事立法活动是否合宪的一个重要标准。如果在宪法中规定了罪刑法定原则的内容，就可以据此判断刑法从总体上是否违宪。从上述我国刑法制定的宪法根据上看，主要表现在通过惩治犯罪，保护宪法确认的人身权、财产权以及其他各种权利，尤其是保护国家和社会的权力方面，而在对公民个人自由与权利的保护上，宪法的根据是缺乏的，因而难以形成对刑事立法的有效限制。只有在宪法中确立了罪刑法定原则，规定立法机关不得制定事后法，不得剥夺公民的基本权利、不得制定极其残酷的刑罚，才能够限制立法权对公民权利的肆意侵害，更好地保护公民个人的自由与权利。罪刑法定原则如果不能体现对立法权的限制，它就是残缺不全的。而如果要发挥罪刑法定原则对立法权的限制，只有将其规定在宪法中才能实现。
因此，将罪刑法定原则写入宪法，不仅能够提高其自身的地位，而且具有限制立法权和司法权的积极意义，建议在将来修改宪法时将罪刑法定原则纳入宪法之中。
在一国的法律体系中，宪法具有最高的法律效力，其他法律都以它为制定根据，而不能与它相抵触，否则无效。虽然这些认识已经成为理论上的通识，而且也已经在各国宪法和法律中体现出来，但是认识不能仅仅停留在理论上，更重要的是将它付诸实践；也不能仅仅是规定在法律中，还要有具体的制度来保证它具有可操作性。具体说来，如何判断法律法规（当然包括刑法）与宪法是否抵触？由谁来判断？如果发现其与宪法相抵触，如何处理？这些内容就是违宪审查制度。
违宪审查制度，是指在宪政的国家，由特定的国家机构按照特定的程序对某些行为进行合宪性审查，并对其是否违宪作出裁决的制度。这种制度的意义在于保证宪法的切实实施，以体现国家根本大法的最高法律地位和最高法律效力，从而维护其严肃性和权威性。
违宪审查的范围，各国各不相同。但总体上说，主要包括：审查法律及法律性文件的合宪性；审查国家机关及其工作人员行为的合宪性；审查国家机关之间的权限纠纷等。
违宪审查的机关，各国也不完全一样，一般来说，这是和各国的历史传统、特定的政治理念及政治体制相适应的。大体说来有三种情况：一是由最高国家权力机关或者说代表机关来审查。这种类型在 19 世纪以欧洲大陆法系国家为代表，20 世纪以后以社会主义国家为代表。例如我国是由全国人民代表大会和它的常委会监督宪法实施。二是由司法机关行使监督，即司法审查制。美国、日本、埃及等国实行这一制度。例如，日本宪法规定：“最高法院是有权决定一切法律、命令、规则和处分是否符合宪法的终审法院。”美国联邦最高法院是美国国家的最终上诉法院，是美国所有联邦法规及宪法问题最终仲裁者。三是由专门机构审查制，即由专门设立的宪法法院或宪法委员会进行审查。如意大利设立宪法法院审理违宪案件，摩洛哥设最高法院宪法庭，法国设宪法会议（宪法委员会）监督宪法的实施。
违宪审查的方式，概括起来主要有以下几种：一是事先审查，又称预防性审查，即在法律、法规制定的过程中由专门机关进行审查，经审查认可后，才能颁布、执行。例如在法国，各项组织法、议会制定的规章等，在其生效之前均须提交宪法委员会审查其合宪性。二是事后审查，即对已经生效的法律、法规，在执行或适用过程中，因对它的合宪性产生怀疑而予以审查。对主管机关审查的期限，裁决的公布等，各国都有明确的规定，世界上大多数国家都采用事后审查制。三是附带性审查，又称具体性审查或个案审查，即司法机关在审理具体案件时，对所适用的法律、法规是否违宪进行审查。附带性审查是与那种不以争议为前提的主动审查即抽象性审查相对应的。美国的违宪审查就属于附带性审查方式。法院在审理案件过程中，要对有关法律作出裁决，如果该项法律违宪，法院就作出该案件不能适用此项违宪法律的裁决。四是宪法控诉，即指公民个人的宪法权利受到侵害时，有权向宪法法院提出控诉。法国、奥地利、西班牙均实行这一制度。在法国，不管具体侵害后果是否已发生，也不管是否涉及本人权益，只要认为某项法律侵犯了基本法所保障的公民权利就可提出这种控诉。
违宪审查机关通过审查之后，根据不同情况分别做出不同的处理：若行为合宪，予以维持，若行为违宪，则予以违宪制裁，即宣布违宪的法律、法规无效，或者弹劾、罢免失职、违法或犯罪的国家元首、政府首脑和其他政府官员。
以上是从一般意义上来考察违宪审查制度中的审查范围、审查主体、审查方式及审查后的处理等，刑法的违宪审查实际上也同样包含了上述几方面的内容。
1.美国
前面已经对美国宪法对刑法的限制作了介绍。在实践中，美国最高法院具有违宪审查权。例如，对于宪法第一条之九（3）以及第一条之十（1）规定的禁止剥夺公权法案，美国最高法院曾在 1867 年的一个判决中加以解释，所谓“剥夺公权法案，就是立法机关制定的不经司法程序而直接处以刑罚的法令。”而1946 年美国最高法院的一个决定被认为具有里程碑意义。有三个人因为从事“颠覆”活动而被按照国会的一项法令开除了公职。最高法院认为，立法机关在它的权限内可以制定开除公职的规范，但是它不能把这个规范适用到该受法律谴责的行为还没有经过审判的那些人身上。因为这个立法机关的“处罚”未经司法程序，所以被认为是违宪的。1950 年、1951 年、1954 年和1972 年，最高法院都作出过类似的决定。
又如，关于宪法规定的禁止追溯既往的法律，美国最高法院在 1798 年的一个判决中对追溯既往的刑事法律的含义进行了解释，认为凡是许可对该法通过以前的无辜行为追究刑事责任的法律、许可对该法通过以前的犯罪按加重情节追究刑事责任的法律以及改变刑罚许可对该法通过以前的犯罪按较重刑罚追究刑事责任的法律都属于追溯既往的刑事法律。
再如，根据美国宪法第五条和第十四条关于未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产的规定，美国最高法院于 1965 年在格里思沃德上诉案中使一个把传播避孕工具消息定为犯罪的州法律失去效力。
2.俄罗斯
《俄罗斯联邦宪法》第 15 条第 1 款规定宪法具有最高的法律效力和直接的效力。俄罗斯联邦最高法院全体会议 1995 年 10 月 31 日《关于法院在审判中适用〈俄罗斯联邦宪法〉若干问题的决议》指出，在俄罗斯联邦适用的任何法律和其他法规不得与《俄罗斯联邦宪法》相抵触。法院在审理案件（包括刑事案件）时，如果确信联邦法律与《宪法》的有关规定相抵触，则直接适用《宪法》的规范。如果不能确定对具体案件所适用的和应该适用的法律是否与《宪法》相一致，则法院应从《俄罗斯联邦宪法》第 125 条第 4 款的规定，向宪法法院询问该法律是否符合宪法。一审法院、上诉法院和监督审法院均可提出这种询问。在案件审理的任何阶段法院都应作出说明理由的裁定（裁决），而法院自己以书面形式按具体文件格式对决定办理相关手续。在向宪法法院提出询问时，案件的诉讼和决定的执行中止，直至宪法法院对询问作出答复，对此应在法院的上述裁定（裁决）中作出说明。
3.德国
德国《基本法》第 103 条第 2 款和《刑法典》第 1 条都规定了罪刑法定原则，即在犯罪行为实施以前，法律必须已经对行为的可罚性作出了规定。而联邦宪法法院作出的许多判决（如第 25、第 285、第 26、第 31）对此进行了具体的说明和限制，包括排除习惯法、禁止类推、刑法的确定性以及禁止溯及既往等。
4.日本
如前所述，虽然日本刑法没有规定罪刑法定原则，但日本宪法第 31 条、第 73 条第 6 号但书以及第 39 条前段的规定都体现了罪刑法定原则的精神。由于日本宪法给予了法院违宪立法审查权（宪法第 81 条），因此，从理论上说，法院也可以审查刑罚法规内容的适当性。例如，根据宪法的 31 条的规定，刑罚法规须具有明确性，否则就在实质上违反了宪法。虽然最高法院没有以法律条文不明确为由判定某一刑罚法规无效，但却有不少判例驳回了法律不明确的主张。而最高法院对德岛市公安条例事件的判决，则更是确立了法律条文明确性的判断标准，即：“是否应该认为某刑罚法规因其暧昧、不明确而违反宪法的 31 条，应当以在具有通常判断能力的一般人的理解上，是否能够理解为在某一具体场合下，该种行为应当适用该条款——这样的标准来决定。”
5.意大利
意大利宪法第 136 条第 1 款规定，被宣告违宪的规范“从决定公布的第二天起失效”，1953 年第 87 号法律第 30 条第 4 款进一步明确规定：“适用被宣告为违宪的规范而被判有罪的，停止执行判决并消除所有的刑事后果。”在实践中，由意大利宪法法院来负责审查法律规范是否违宪。如前所述，意大利刑法和宪法都规定了罪刑法定原则，因而刑法规范是否符合这一原则也是违宪审查的一项重要内容。例如，罪刑法定原则要求法律对犯罪构成要件的规定必须是明确的，宪法法院就须以此为标准来判断法律规范是否违宪。当然，在进行这种判断时，宪法法院的态度极为谨慎，绝大部分提交审查的法律都被认为并不违反明确性原则，但据此被判定为违宪的并不是没有。1981 年第 96 号判决就曾将刑法典第 603 条宣布为违宪的犯罪规范。
宪法法院认为，该条规定的内容（“用使人完全服从自己的方式”，将“他人”置于“自己权力之下”）不符合宪法规定的明确性原则。因为不论从行为或者是结果的角度看，都既无法确定也无法区分什么样的行为可能使人处于完全服从的状态，不可能为完全服从制定一个客观的标准，立法上规定的“完全”，在司法实践中从未得到证实。宪法法院认为，只有这种根本不可能确定犯罪构成实际内容的特殊情况，才算违反了刑法规范明确性的要求。
以上对几个主要国家刑法领域的违宪审查实践作了简要介绍。需要说明的是，上面的介绍仅仅是这些国家刑法领域违宪审查的个别侧面而远非全貌，但由此已经可以初步了解国外刑法领域违宪审查的大体状况。
在我国，违宪审查制度通常是作为宪法实施的监督制度而存在。如前所述，我国的违宪审查制属于代表机关审查制。1954 年宪法和 1978 年宪法均规定，全国人大监督宪法的实施。现行宪法仍然保留了这一体制，但具体内容又有所发展：不仅在宪法序言中规定宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，在第 5 条规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切组织都必须遵守宪法和法律；一切违反宪法和法律的行为必须予以追究；一切组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权等违宪审查的总原则，而且增加了违宪审查的组织机构。现行宪法在原规定由全国人大监督宪法实施的基础上，增加规定全国人大常委会也有权监督宪法实施。并规定全国人大之下成立了若干委员会（包括专门委员会和根据需要设立的临时性调查委员会），协助全国人大及全国人大常委会行使监督宪法实施的权力。
我国现行宪法所确立的这种违宪审查体制，虽然在内容上与以前相比有很大发展，但从操作性上看，仍然存在明显的问题：一是缺乏专门的违宪审查组织机构。虽然宪法规定由全国人大及全国人大常委会监督宪法的实施，但是，全国人大是非常设机构，而全国人大常委会担负着最高国家权力机关的职能，其职权有 21 项之多，因而也没有精力和时间来审查规范性法律文件是否违宪的问题。二是缺乏关于违宪审查的具体程序，因而也就难以保证违宪审查的具体实施。在宪法法院审查制和宪法委员会审查制下，宪法法院和宪法委员会是专门实施违宪审查权的机构，因此，各国相应地建立了具体的实施违宪审查的程序。在司法审查制下，普通法院在审理案件过程中，附带地实施违宪审查，即按照司法程序进行违宪审查。而在代表机关审查制下，代表机关的主要职权是行使立法权和对其他机关的监督权，没有专门的违宪审查程序，而是按照立法程序进行审查。但违宪审查与立法及一般地行使监督权之间毕竟存在很大的差异，完全依照立法程序进行违宪审查，并不能很好地发挥违宪审查制度的作用。
2000 年 3 月 15 日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》对宪法规定的违宪审查体制作了进一步完善的规定，主要表现在：一是对必须制定法律的事项范围作了具体规定（第 8 条）。二是对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章在适用过程中发生的冲突及解决方法作了具体规定（第五章《适用与备案》部分）。三是对全国人大专门委员会特别是法律委员会在违宪审查中的地位和作用作了专门规定。虽然立法法对违宪审查程序作了一定程度的完善，但从总体上来看，我国的违宪审查制度仍然存在缺陷。
从违宪审查的实践来看，自现行宪法实施以来，除了在 1990 年和 1994 年香港基本法和澳门基本法通过时，曾经宣布这两个基本法符合宪法之外，全国人大和全国人大常委会从没有宣布过一个规范性法律文件因违宪而无效。出现这种情况恐怕不能说是我国的各种规范性法律文件没有违宪的情形，而要从违宪审查制度制度上寻找原因。
根据立法法第 8 条和第 9 条的规定，关于犯罪和刑罚的事项只能制定法律，而且即使是尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会也不能授权国务院根据实际需要先行制定行政法规。这一规定无疑是正确的，因为有关犯罪与刑罚的事项事关公民的基本权利和自由，若立法权过于分散，显然不利于保护公民的权利和自由。当然，立法法第 8 条和第 9 条所指的“法律”是狭义的法律，即仅指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件，因此作为规定犯罪与刑罚的刑法，在严格意义上只能表现为全国人大及其常委会制定的法律，从而刑法领域的违宪审查也就是审查全国人大及其常委会制定的刑法规范是否违宪的问题。下面我们对全国人大及其常委会制定的刑法规范的违宪审查问题分别予以考察。
（一）对全国人大制定的刑法文件的违宪审查
在我国，全国人大是最高国家权力机关，是最具民意的代表机关，它不仅制定和修改宪法，同时也作为立法机关制定法律，而且是制定关系重大的基本法律。就刑法领域而言，作为狭义刑法的刑法典即是由全国人大制定的一项基本法律。那么，全国人大制定的法律（当然包括刑法典）是否可能与其制定和修改的宪法相抵触呢？
这不仅完全有可能，而且宪法和立法法上有明确的规定。宪法第 5 条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”立法法第 78 条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这里的“一切法律”，当然包括全国人大制定的基本法律。宪法并没有将全国人大制定的基本法律排除在可能违宪的范围之外。既然全国人大制定的基本法律可能与宪法相抵触，那么，什么机关具有判断权呢？对此，宪法没有作出规定。立法法虽然对由全国人大制定和修改的法律的范围作了比较明确的规定，但对全国人大制定的基本法律的合宪性的判断权也未作规定。因此，从法律上看，这个问题还有待解决。而从实践中看，全国人大分别于 1990 年香港基本法和1994 年澳门基本法通过的同时宣布这两个基本法符合宪法实际上是全国人大对于自己制定的基本法律合宪性的判断。既然全国人大可以对由自己制定的基本法律进行合宪性判断，当然也可以对自己制定的基本法律进行违宪性判断。所以，全国人大制定的基本法律是由其自身判断合宪与否，而不是由其他国家机关进行判断。
在实践中，全国人大没有判断过自己制定的基本法律违宪，但是，这并不意味着全国人大制定的法律包括刑法典不存在违宪的可能，也不能合理地预期全国人大自身能够自动地审查与纠正自己制定的违宪的法律。至于目前是否存在违宪的情形有学者从理论上进行了探讨。如有学者指出，新刑法第 54 条关于剥夺政治权利包括剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由的规定显然就与宪法第 35 条的规定不符，因为宪法此条根本没有剥夺或限制这些基本权利的许可。
也有学者认为，1989 年制定的《集会游行示威法》以及刑法典中的非法集会游行示威罪的观点构成对公民集会、游行、示威的宪法权利的不当限制。
（二）对全国人大常委会制定的刑法文件的违宪审查
在我国，全国人大常委会和全国人大同属于国家权力机关。全国人大常委会除享有其他方面的职权之外，也享有立法权。根据宪法规定，全国人大常委会所享有的立法权包括两个方面：一是有权制定、修改除由全国人大制定的基本法律以外的其他法律；二是在全国人大闭会期间，有权对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。就刑法领域而言，刑法典以外的刑法修正案、单行刑法就属于在全国人大闭会期间对全国人大制定的基本法律——刑法典所进行的部分修改和补充；而附属刑法（非刑事法律中的罚则）则属于全国人大常委会制定、修改的基本法律以外的其他法律。全国人大常委会制定、修改的这两类法律是否会与宪法相抵触呢？这是不言而喻的，其道理和全国人大制定的基本法律会违宪一样。那么，由谁来判断是否违宪？如何来判断？若违宪，又如何处理呢？对此，我国宪法及立法法有一些相关规定。
宪法第 62 条第 2 项规定，全国人大有权“监督宪法的实施”；第 11 项规定，全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。因此，全国人大常委会制定、修改的法律是否与宪法相抵触，判断的主体为全国人大。但是，宪法的规定不够明确，也不便于操作。首先，宪法第62 条第 11 项规定的全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，其中的“决定”是否包括法律以及其中的“不适当”是否包括违宪都是不明确的。其次，宪法虽然规定了全国人大有权监督全国人大常委会制定、修改的法律是否与宪法相抵触，但是，这一监督程序的启动程序是什么？对被认为可能与宪法相抵触的法律的审查程序怎样？对被认为与宪法相抵触的法律如何作出处理决定？处理决定的内容是什么？对这些基本程序，宪法没有作出规定，因而也就难以付诸实施。
2000 年通过的《中华人民共和国立法法》对宪法规定的上述不明确之处作了补充。立法法第 88 条第 1 项规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第 66 条第 2 款规定的自治条例和单行条例。根据立法法的这一规定，上述宪法规定中的不适当的“决定”中应当包括“法律”。但是，对于其中的“不适当”是否包括违宪，则没有明确。而另一方面，全国人大监督全国人大常委会制定、修改的法律是否与宪法相抵触的程序问题仍然没有得到解决。
从实践看，全国人大也从没有因全国人大常委会制定、修改的法律违宪或“不适当”而撤销之。但这同样不能说明全国人大常委会制定、修改的法律就没有违宪的情形。以刑法为例，1979 年刑法第 9 条规定，我国刑法对溯及力问题采取从旧兼从轻原则，这是罪刑法定原则的体现，但全国人大常委会1982 年制定的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和 1983 年制定的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》却在溯及力问题上采用从新原则，使新法具有溯及力，明显地违反了罪刑法定原则。当然，我国宪法并没有明文规定罪刑法定原则，但是，如前所述，罪刑法定原则实际上是一项宪法原则，上述规定实际上是违宪的。即使在宪法未作明文规定的情况下，上述规定至少也是与全国人大制定的基本法律——刑法典相抵触，因而也应予以撤销。但是，由于缺乏违宪审查的运作机制，这种法律却得以顺利通过并付诸实施。又如，我国 1979 年刑法典并没有规定单位可以成为犯罪主体，但是全国人大常委会于 1987 年通过的海关法以及其后通过的许多单行刑法却规定单位可以成为许多犯罪的主体，这同样突破了刑法典关于犯罪主体的基本规定。
（三）我国违宪审查制度的完善
正是由于我国的违宪审查制度存在缺陷，所以，近年来，学界对完善我国的违宪审查制度作了许多有益的探讨。设立专门的违宪审查机构，已经成为学界的共识。但对设立什么样的违宪审查机构则存在不同的意见。大体说来，主要有以下几种方案：（1）在全国人大下设立和全国人大常委会平行的宪法委员会；（2）在全国人大常委会下设立宪法委员会，作为它的一个专门的委员会；（3）设立专门的宪法法院；（4）由最高人民法院负责，即在最高人民法院下设立违宪审查庭，专门负责违宪审查；第五，设立复合制的违宪审查方式，即在全国人大下设立宪法委员会，同时在最高人民法院下设立违宪审查庭，共同行使完整的违宪审查权。
上述方案各有优点，但同时在理论上和实践中又都有其相应的缺陷：第一种方案不符合我国人民代表大会一元化的领导体制，与我国的政治体制不一致；第二种方案虽然没有突破现行的宪政体制，但它的权威性和独立性难以保证；第三种方案是一种事后的个案救济途径，而对大量的可能违宪法律等规范性文件缺乏事先的审查，并且从根本上突破了我国现行的政治体制。第四种方案也突破了我国现行的议行合一的人民代表大会制度，且最高法院缺乏权威性和至上性。第五种方案会降低违宪审查权的统一性和严肃性，有损于宪法的最高权威。
虽然理论界对违宪首次模式问题的探讨还没有取得一致的意见，但由专门的机构行使违宪审查权是各国宪政发展的趋势，也是违宪审查制度发展和完善的基本保障已成为共识。至于建立什么样的专门机关，它的组成、职权、性质、地位如何，应根据我国具体国情，在保证不动摇我国根本制度和政治体制的前提下，在不突破现行的宪政体制和议行合一的基础上，在吸收、借鉴国外违宪审查制度的优点和长处的基础上，认识到我国现行违宪审查制度的不足，选择合适的违宪审查模式，建立起真正具有可行性和可操作性的适合我国国情的违宪审查制度。
需要说明的是，虽然根据罪刑法定原则，严格意义上的刑法仅包括刑法典、单行刑法和附属刑法，因而刑法领域的违宪审查仅指对全国人大及其常委会制定的刑法文件的审查，但是实际上作为刑法渊源的并不仅限于上述三种，如少数民族地区对刑法的变通和补充规定、刑法立法解释和刑法司法解释等也是具有普遍约束力的规范性法律文件，因而从广义上也属于刑法的渊源。这些规范性法律文件同样也存在着是否违宪的问题，也需要相应的违宪审查机制。当然，这些规范性法律文件首先是是否违反刑法典的问题，因而，本文在这里不再作具体的分析，而是在第三编中加以探讨。
近年来，宪法的司法化成为我国学者关注的热点问题。所谓宪法司法化，实际上包括两方面的含义。其一，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法司法化实际上是指宪法的司法适用性问题。其二，在司法机关对个案的审理过程中，能否对有违宪疑义的法律规范的合宪性进行审查并作出判断？这实际上涉及到司法机关的违宪审查权问题。关于第二种意义上的宪法司法化即违宪问题的司法审查，在前一个问题里已经涉及，这里谈谈第一种意义上的宪法司法化即宪法的司法适用性问题，具体说来是谈谈刑法领域中的宪法适用性问题。
关于能否将宪法作为法院判案的直接依据，学术界存在以下三种看法：
1.否定说。持此说的学者认为，宪法不能成为法院判案的直接依据，这可以说是关于此问题的传统观点。
2.肯定说。持此说的学者认为，宪法可以而且应当作为法院判案的直接依据。
3.区别说。持此说的学者认为，宪法不能在刑事审判中作为判决的依据，但在民事和行政案件的审判中，宪法的司法适用性是非常必要的。
这三种意见各有其相应的理由：
否定说的主要理由是：（1）宪法规范与其他法律规范相比较，在细密程度、可操作性上存在较大差异。宪法规范通常较为原则、抽象，是对某类问题的概括性规定，而其他法律规范所提供的是具体化要求。对于一项违法行为其违法程度如何，宪法规范难以提出认定的标准，只有其他法律规范才能做到这一点。因此，法院在审理刑事、民事、行政案件中，以宪法为直接依据来解决当事人之间的具体纠纷或者追究刑事被告人的刑事责任，是行不通的，也是没有必要的。（2）有司法解释方面的根据。1955 年 7 月 30 日最高人民法院作出了《关于刑事判决中不宜援引宪法论罪科刑的依据的复函》的司法解释，
这一司法解释明确排除了宪法在刑事审判中的适用。在 1986 年最高人民法院作出的《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》，
该司法解释在罗列可以引用的法律文件时，只列举了普通法律，而没有列举宪法。
肯定说的主要理由是：（1）这是宪法法律性的必然要求。宪法首先是法，具有法律的一般属性。宪法的法律性表明宪法可以被人民法院在审理案件时予以适用，这是宪法法律性的必然推论。（2）这是弥补普通法律漏洞的需要。法律漏洞在任何国家都存在。自改革开放以来，我国在社会主义法制建设方面取得了重大进展，在政治、经济、文化、社会生活等诸多领域制定了一系列重要的法律、法规，初步建立起了与社会主义市场经济相适应的法律体系。但是，我国的法律体系仍不完备，在很多方面还只有宪法的原则性规定而缺乏普通法律的具体规定。在这种情况下，如果仅仅通过适用刑法、民法、经济法、行政法等普通法律来保障宪法的实施，宪法中一些没有被普通法律具体化的条款和内容就难以实现，宪法具有最高的法律效力也就成为一种政治性宣告。因而需要运用宪法条文的“原则性”和“概括性”来弥补普通法律的漏洞。（3）是解决法律冲突、维系法制统一的需要。根据法的效力的层级规则，在处理上述法律冲突时应坚持宪法至上原则和上位法优于下位法的原则。因此，当普通法律性规范文件与宪法的规定相冲突时，应适用宪法而不应适用普通法律，这既是宪法至上原则的必然要求，也是解决法律冲突、维系法制统一的重要形式。（4）是树立宪法权威、培养公民宪法意识的重要途径。目前我国公民的宪法意识从整体上看还比较低，甚至出现了“不怕违宪，只怕违法”、“违反宪法不算违法”的不正常现象。造成这种现象的原因虽然是多方面的，但因宪法不具有司法适用性而导致宪法的根本大法功能不能发挥和宪法的至上权威无法树立无疑也是其中一个重要的方面。要树立宪法权威，培养宪法意识，必须把宪法作为一个普通法律来看待，使宪法可以像普通法一样被法院和律师引用到诉讼中来，可以被公民用于保护自己，宪法才会真正具有生命力，才会真正走入社会生活，成为每个公民生活中的一部分。
区别说的主要理由是，刑事审判不能适用宪法作为定罪科刑的依据，这是罪刑法定原则的要求，是符合法治精神和宪法保障人权的宗旨的。而对于宪法已经作出明确规定而普通法律没有作出相应的具体规定的公民的基本权利，在民事审判和行政审判中需要给予法律救济时，就要求人民法院在审判中适用宪法规定，才能够有效地履行人民法院作为国家审判机关依法裁判纠纷、保障人权的法定义务。在此情况下，法院应直接援引宪法的规定作出判决。
针对上面各自所持的理由，各说也对他说又提出了一些反驳意见。
针对肯定说提出的反驳，否定说论者指出，若法院直接依据宪法审理具体案件，因宪法规范较为抽象、原则，其解释权和自由裁量权只能由法院掌握，实际上是法院造法，这与法院在中国现行政治体制中的地位及权限相矛盾。对于肯定说认为直接依据宪法审理案件可以提高公民的宪法意识的观点，否定说认为，公民宪法意识不高的原因不在于法院是否直接依据宪法审理具体案件，而在于宪法作为根本法的基本功能没有得到应有的发挥。
区别说是建立在对否定说所持的司法解释论据的批判的基础之上，认为1955 年的司法解释只是排除了宪法在刑事审判中的适用而没有排除在其他审判中的适用，不能由此推广到其他审判中。
肯定说针对否定说提出的司法解释依据，认为我国宪法中并没有任何一条规定不能以宪法作为法院作出判决的依据，因而上述 1955 年的司法解释本身有违宪之嫌。法院作为由人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的国家权力机关制定的法律，而无权拒绝适用。由最高法院规定法院系统判案不适用宪法，显然是越权了。这与中国议行合一原则不符。
有的肯定说论者也对区别说认为宪法只能作为民事、行政审判的根据而不能作为刑事审判的根据的观点提出了反驳意见，认为，宪法虽未规定如何定罪量刑，但规定了何为公民的权利与自由，该类人权条款在刑法方面的意义是：属于公民权利和自由范围内的行为不是刑事审判的对象。如宪法中规定公民享有言论自由，而刑法典中规定有煽动、诽谤方面的犯罪，倘若公民以激烈的言论批评政府，出于维护秩序的考虑，他就有可能受到指控，此时就有必要寻求宪法的支持。因此，在很多情况下，宪法中的人权条款可以被公民引为抗辩不适当指控的理由。宪法虽不规定如何定罪量刑，却可据以判定罪与非罪，宪法的这一作用对于保障人权是必不可少的。
由上可见，对于宪法能否作为法院审判的根据，以及进一步讲，宪法能否作为刑事审判的根据，不同的人有不同的认识，而且各种观点似乎也都不能完全驳倒对方。笔者在此无意加入这场争论之中，也不想对各种观点详加分析，但不能不略作说明。
其一，宪法的司法适用性问题其实和违宪审查问题具有密切的联系。因为法院要适用宪法作为审判的根据，就必然要涉及到对宪法的解释，而宪法的解释权和违宪审查权是分不开的。按照我国的现行宪法，法院显然没有宪法解释权，更没有违宪审查权，所以，在此意义上来说，法院就不能适用宪法作为审判案件的根据。而许多学者所得出的法院可以或应当把宪法作为审判的依据的结论，实际上是以法院具有违宪审查权和宪法解释权为条件的，这就需要突破现行的政治体制框架而进行根本性的政治体制改革。而有的学者则是在现行体制框架下来谈论这个问题，因而得出了不同的结论。所以，引起这场争论的原因很多，但这显然是其中不可忽视的一个重要方面。
其二，在宪法的司法适用性问题上，笔者赞成童之伟教授的观点。研究和推进宪法司法适用的目的是促使现行宪法在社会生活中充分实现，而要有效实现这个目的，不一定非得让司法部门直接适用宪法。可以通过以下途径解决问题。一是顺应实行制定法制度的传统和人民代表大会体制，用加快人民代表机关立法的方式来解决宪政立法不充分的问题，这比用法院造法的方式来解决要更为合理也更为现实。二是采取切实步骤，在全国人大或全国人大常委会之下设立宪法法院或宪法委员会专事宪法监督，赋予其宪法解释权、规范性文件合宪审查权和审理宪法控诉案件权。我国实行制定法制度，法律传统和体制较接近欧洲大陆诸国而与美国相去较远，设立奥地利式的或法国式的违宪审查机构比较合适，不宜像美国那样由普通法院行使违宪审查权。三是以修宪或解释宪法的形式将解释法律之权完整地交由司法机关行使，让其在司法机关内合理分配，以加强宪法的间接适用。同时可由全国人大常委会行使法律解释监督权。总之，法院直接适用宪法，对于当前某些问题的合理解决会有帮助，但随着立法的逐步到位和逐步完善，法院直接适用宪法的需求会日益降低、空间会日益缩小。从根本上说，我国没有必要、也没有可能建立真正意义上的、稳固的宪法司法适用制度。
其三，在宪法能否在刑事审判中适用的问题上，否定说和区别说是一致的，而肯定说虽然从表面上看与其他两说相左，但实质上并无根本的冲突。因为其出发点是相同的，即都是为了保护人权不被任意侵犯：否定说和区别说否定宪法在刑事审判中的适用，是为了保护公民免受刑法没有明文规定的法外惩罚，而肯定说肯定宪法在刑事审判中的适用并不是适用宪法中的条款对嫌疑人定罪判刑，而是利用宪法中的人权条款来作为犯罪嫌疑人无罪辩护的根据。所以，二者的目的都是为了保护公民的人权不被任意侵犯。
肯定说的出发点虽好，但其提出的理由却不够充分，即其所举的例证实际上并不能支持它的论点。按照前引肯定说的观点，因为宪法中规定了公民享有言论自由，而刑法中又规定有煽动
、诽谤的犯罪，因而若有人以激烈的言辞批评政府，就有可能被以刑法中有关煽动、诽谤的犯罪追究刑事责任，此时就可以以宪法中的人权条款（即宪法第 35 条关于公民享有言论自由的规定）作为无罪辩护的理由。这种理解存在着明显的不妥之处，它片面强调了公民的权利这一个方面，而忽视了宪法同样也规定了行使权利的限制。宪法在第二章不仅规定了公民享有广泛的权利和自由，同时也规定了公民应当履行的义务，权利和义务不能分割开来。宪法第 51 条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”就言论自由而言，宪法第 35 条规定了公民享有言论自由，同时又规定了行使该自由的一些限制，如第 41 条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”第 52 条规定：“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。”第 54 条规定：“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”因而刑法中也规定了与此相应的犯罪，如煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、煽动暴力抗拒法律实施罪、诽谤罪等，如有违反，自然应以犯罪论处，而不得以言论自由作为无罪辩护的理由。
因此，只要刑法的具体规定本身不违宪，就没有任何理由再拿宪法中的人权条款作为免罪辩护的理由。而在刑法中的具体规定本身已违反了宪法规定的情况下，就需要违宪审查制度予以解决。如前所述，在我国的现行体制下也不宜由法院在刑事审判中直接适用宪法规范。