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关于刑法效力的根据，我国刑法学界几乎无人问津。迄今为止，笔者所见到的关于刑法效力根据的论述仅见于上述张明楷教授的著述中。笔者认为，引起这种状况的原因与上述我国刑法学界对刑法效力概念的理解有关，因为我国刑法学界通常仅将刑法的效力理解为刑法的适用效力，称之为刑法的适用范围或者刑法的效力范围，没有触及到刑法效力的本质即刑法的约束力，因而也就不会进一步去探询这种约束力的根据何在。本文既然专题研究刑法的效力问题，就不能绕过刑法效力的根据问题避而不谈。笔者认为，刑法既然作为法律之一种，关于法律效力根据的一般理论自然也适用于刑法，但刑法毕竟还有其自身的特点，对刑法效力根据的探讨不能仅仅停留在对法律效力根据的一般探讨上，还必须结合刑法自身的特点来探讨刑法效力的根据问题。基于此种认识，本章从以下两个方面来探讨刑法效力的根据问题。
法律效力的根据，也称法律效力的本原，是指法律效力产生的根本基础，即法律为什么有效力的问题。这个问题不同于法律的本质，法律的本质回答法律是什么的问题。但是法律效力的根据与法律效力的本质又有密切的关系，对法律的本质即法律是什么这一问题的回答直接决定了人们对法律效力根据的不同认识。
在西方，不同的法学流派都比较重视法律效力根据的研究，但由于他们对法律本质的认识不同，因而也导致了他们关于法律效力根据的不同结论。分析实证主义法学派持法律的逻辑效力观，认为法律的效力是一个“逻辑的观念”（logic notion），法律的效力就是国家的约束力，因而凡是出自有立法权的机关的规则就是有效力的法律。自然法学派持法律的伦理效力观，认为法律的效力是一个“伦理的观念”（ethical notion），即从终极意义上看，法律的效力就是法律的道德约束力，因而有效力的法律必定是符合正义原则和道德要求的法律。社会法学派持法律的事实效力观，认为法律的效力是一个“事实的观念”（factual notion），法律的效力就是对社会成员的实际的或事实上的约束力，亦即“实效”（efficiency efficacy），因而那些从不对或不继续对社会生活起实际控制和引导作用的法规则不能被看作真正有效的法律；现实主义法学派持法律的心理效力观，认为法律效力是一个“心理的观念”（psychological notion），法的效力取决于其对人民施加的心理影响和人民接受其约束的心理态度，有效的法律也就是被社会成员认同与肯定并作为其行为指南的法律。
应该说，上述各种关于法律效力根据的学说都从某个侧面揭示了法律效力根据的内容，值得我们研究刑法效力根据时借鉴。但是，由于受他们所处时代和自身立场的限制，上述各种学说都没有能够完全揭示出法律效力根据的完整内涵，存在着以偏概全的弊病。我们应当以此为基础，揭示出刑法效力根据的内容。
在现代法律制度中，各国的法律是一个以宪法为核心，由各个部门法共同组成的有机体系。在这个体系中，宪法居于核心的位置，它是各个部门法的制定根据。例如，我国两部刑法典都在第一条开宗明义地规定刑法是“根据宪法”制定的。所以，从表面看来，刑法的效力似乎来源于宪法。但是，如果就此认为刑法效力的根据就是宪法的话，恐怕这结论未必适当。因为这是从现代法律制度的角度予以考察的。如果有人问，在现代意义上的宪政之前，没有宪法却有刑法的情况下，刑法效力的根据该是什么呢？恐怕上述结论就无法解决了。不仅如此，现代意义的宪法虽然具有较其他部门法更高的地位，但它和其他部门法一样，都是由国家权力机关制定的，它自身也存在着与其他部门法相同的效力根据。所以，象凯尔森那样把宪法作为法律效力的根据是错误的。法律（包括刑法）效力的根据还要到法律体系之外去寻找。
如上所述，对法律效力根据问题的认识与对法律效力本质的认识密切相关。同样，我们关于刑法效力根据的结论也与我们的刑法效力的概念界定和刑法效力本质的认识密切相关。根据上述笔者对刑法效力概念及其特征的界定和说明，笔者认为，刑法效力的根据可以分为两个层次。首先，由于刑法的效力是一种以国家强制力为保证的约束力，因而，刑法的效力直接来源于国家的权力，具体来说就是作为国家权力一部分的刑罚权，这是刑法效力的表层的、形式的根据。但是，这并不是问题的终结，还应该再往下追问一步，国家为什么具有刑罚权？即刑罚权的根据是什么？隐藏在刑罚权背后的根据才是刑法效力的深层的、实质的根据。下面对刑法效力根据的这两个层次分别予以具体的说明。
法律是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的行为规范。法律与国家密不可分，它是国家行使权力的结果。作为国家法律之一种的刑法也是如此。刑法是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的关于犯罪与刑罚的行为规范。因此，国家权力是刑法效力的形式根据。其理由在于：首先，制定和认可都是国家行使权力的具体表现形式。其次，制定出来的刑法并不都是当然具有法律效力，有的还需要特定的形式，如由国家元首签发命令等才能发生法律效力，这也是刑法的效力来源于国家权力的表现。其三，国家可以废除已经生效的刑法，使其成为无效的法律。被废除的刑法，仍然叫做刑法，但这种刑法却没有法律效力。所以，刑法的效力是根据国家权力而获得的，也是根据国家权力而丧失的，一句话，刑法的效力是国家行使权力的结果。
国家之所以有权制定法律（包括刑法）并使其具有法律效力，是由国家本身的性质决定的。马克思主义认为，国家从本质上来看是阶级统治的工具，而从形式上来看，“国家是整个社会的正式代表，是社会在一个有形的组织中的集中表现”。
无论是奴隶社会、封建社会、资本主义社会还是社会主义社会，国家都有对被统治阶级实行专政以及调整社会公共事务的职能。实现这些职能需要一定的手段，而国家通过制定法律，使其生效，并贯彻执行则是其实现上述职能的重要手段和方法之一。所以国家赋予或废除法律的效力是国家利用其权力实现其职能的手段。
让我们换个角度，从国际法的角度来考察。在国际法上，国家作为国际法的主要主体有其特定的构成要素，在这些要素中，主权是其不可缺少的一个重要要素。而所谓主权，是指国家独立自主地处理对内对外事务的权力。在处理对内事务方面，国家有权采取各种手段，其中包括法律手段。所以，在此意义上，法律的效力也是来源于国家权力即国家对内主权内容的一部分。
国家具有制定法律并赋予其效力的权力，是从一般意义上来说的。具体到刑法而言，意味着国家有权制定关于什么行为是犯罪以及对犯罪应处以何种刑罚的法律，这种权力就是刑罚权。至于刑罚权的内容，刑法理论上有不同的认识，概括起来说，有两种不同的观点。一种观点认为，以国家运用刑罚的刑事活动的特点与刑罚之运用的特有逻辑为根据，刑罚权可以分为制刑权、求刑权、量刑权和行刑权四个方面的内容。
另一种则观点认为，刑罚权是刑罚创制权、刑罚裁量权和刑罚执行权的统一。
显然，两种认识的区别在于求刑权是否属于刑罚权的内容。笔者同意后一种观点，原因在于，求刑权是请求国家审判机关对犯罪分子予以刑罚惩罚的权力，求刑权的主体既包括检察机关，也包括被害人。检察机关可以代表国家行使刑罚权，但被害人则无权代表国家，否则刑罚权也可以私人行使，就与刑罚权只能由国家行使，刑罚权是国家统治权的组成部分相矛盾。刑罚权作为对犯罪人实行刑罚惩罚的权力，是一种实体上的权力。而检察机关代表国家行使公诉权只是诉讼上的权力，检察机关依据刑事诉讼法提起刑事诉讼，要求法院对犯罪人定罪判刑，法院虽然大多数可能接受，但根据刑事诉讼法，也可能不接受。如果法院不接受，则不发生刑罚的问题了。所以这种请求刑罚的公诉权只是一种程序上的权力，与作为实体权利的刑罚权不同。
刑法（以及其他法律）的效力来源于国家权力的行使和赋予解决了刑法（包括其他法律）效力的形式根据。但是，国家为什么有这种权力？国家行使这种权力的正当性是什么？这些隐藏在国家权力背后的东西是刑法效力形式根据的根据，即刑法效力的实质根据，对此我们必须予以揭示。
虽然刑罚权和制定并赋予其他法律的权力从整体上看是同一种权力，但由于刑法的具体内容（规定什么是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚）与其他法律相比具有较大的差别，较之其他法律更为严厉，即其他法律有许多是赋予权利的，或者赋予权利与剥夺权利相结合的，而刑法则主要是规定对国民权利的剥夺而不是授予，并且这种剥夺比其他法律规定的剥夺更为严厉，包括对国民的自由甚至生命的剥夺，所以刑罚权的行使应较之其他法律制定权有更为严格的正当性的根据。那么，隐藏在刑罚权背后的根据是什么呢？对此，理论上有以下几种不同的观点：
1.神权说，或称神授说、神意说，认为刑罚权系神所授予。此说渊源甚古，我国早在奴隶制时代就有这种思想。夏商周三代的统治者，不仅用“敕天之命”论证其统治权的来源，“在刑法领域也以‘行天之罚’作为现实的刑罚根据，并赋之以神秘的色彩。《尚书·皋陶谟》：‘天讨有罪，五刑五用哉’。”
在西方中世纪，神权说也颇为盛行。奥古斯丁（Augustine，354 ～430）提倡“君权神授论”，认为一切权力都来自上帝，刑罚权自然是上帝所赋予。圣保罗（Saint Paul），对刑罚权神授的观点作了更明确的阐述：“我们再也不用去思索刑罚权的渊源，这无非是神的代理人根据保障社会的必要，以惩罚作恶者的一种权利。本来正义与责任是不可分割的两种概念，所以侵害道德规范者必需补偿，才能算是得着正义，如是国家也就有压制这种侵害者的义务。……这些权利和义务是我们的创造主在把握着……政府就只有以代理人的立场，来执行裁判权。人类的法律也只有依据神的法度才能发生强制力；假若政府否认神，那就无异于否认他自己。”
2.契约说，或称社会契约说，认为刑罚权的根据在于人们共同订立的契约（或社会契约）。此说由古希腊哲学家伊壁鸠鲁（Epikouros，前 341 ～前270）首先提出，17 至 18 世纪为欧洲自然法学派学者进一步加以发展。法国的卢梭是社会契约说集大成的著名学者，意大利的贝卡里亚也是此说的积极主张者。卢梭认为，国家是由社会契约产生的，社会契约以保全缔约者为目的，为了自己的利益得到保障，缔约者同意如果自己侵犯了公众利益，自己愿受惩罚。“正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死。”
这说明刑罚权是由人民缔结社会契约时同意才产生的。贝卡里亚用社会契约论进一步明确阐明了刑罚权的根据。他论述说：人们为你争我夺的战争所困扰，无力享受变得空有其名的自由，于是缔结契约，让出各自部分自由，以便享受剩下的那份自由。“由此可见，正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”
这就明确说明了刑罚权是基于人们相互缔结的契约而产生。
3.命令说，认为刑罚权的根据在于主权者的命令。此说渊源于英国分析法学的首创者、法理学家奥斯丁（John Austion，1790 ～ 1859）的法律为主权者的命令说。他认为“‘法律’一词或所谓严格意义上的法律，是命令”，如果不服从命令，就会招致惩罚。但他还没有明确提出刑罚权的根据。至 1850年俾尔得多（Bertauld）的著作《个人自由论》与《刑法论》两书出版后，这一学说才建立起来。俾氏认为国家有刑罚权是基于国家有命令权。“所谓命令权，就是说有使人们尊重该命令的权利，或者有制裁人们的权利——命令的制裁就是刑罚，所以命令权就是有处罚违反该命令的权利。这就是刑罚权的实在根据。”他在《刑法论》的第一章里说：“主权者宣布法律和执行法律，假若他的命令不能使违犯者发生危险，那么，法律也将不成其为法律，而仅是一种劝告、一种请求，主权者也将不成其为主权者，而仅仅是宗教上的‘传教师’罢了。因为制裁是一切法律的本质，主权的根本，也就系之于‘强制的方策’，刑罚就是这种制裁。……所以合法的刑罚权，是仅在于命令权（法律）的依赖，这就是刑罚的真实的根据、真实的渊源。”
4.功利说，或称社会必要说，认为刑罚权是由于社会的利益或社会的必要而存在。英国法学家、功利主义学说的创始人边沁是这一主张的倡导者。他认为，“大自然将人类置于两位国王，即痛苦和快乐的统治之下”，幸福就是避苦求乐，功利意味着是产生幸福或防止不幸。“个人的伦理以幸福为它的目的，而立法也不能有其他的目的。”“政府的职责是以奖惩办法提高社会的幸福。……根据危害幸福的行为及其犯罪之程度便可对它提出惩罚。”
刑罚权就是根据维护幸福的实在利益而产生的。德国法学家、目的法学的创始人耶林（R·V·Jhening，1818 ～ 1892）也是此说的主张者。他认为人类的行为都要受一定的目的支配。目的有两种，即个人目的和社会目的，前者以利己为根据，后者以利他为根据。要使利己和利他、个人和社会相结合，法律就是促进这种结合的手段。而法律必须具有强制性，“法律通过‘报酬’的手段对人类的权利加以规定，通过‘制裁’的手段强制人类履行义务，就能够实现上述的结合。”
刑罚权就是为了实现个人利益与社会利益相结合的目的而存在的。
5.正义说，认为刑罚权的根据在于正义的要求。康德把对法律的研究建立在什么是公正的科学、什么是公正等研究之上，认为公正的正义是刑罚产生的根据。在他看来，杀人者必须处死，犯罪者必须受到惩罚，否则，“社会就没有公正和正义，那么在这个世界上人类的生命就没有什么价值了。”
黑格尔认为，犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的否定，所以刑罚不过是否定之否定。对作为现象刑罚的种种考虑，“都假定以刑罚是自在自为地正义的这一点为基础”，“就正义的实存形式来说，它在国家中所具有的形式，即刑罚”
。这表明在以正义为刑罚权的根据上，他与康德的观点实质上是相同的，尽管论述各有特点。
6.社会防卫说，认为刑罚权是以防卫社会免受犯罪的侵害而设立。此说为实证学派的学者所倡导，因而也被称为实证派。刑事人类学派的创始人龙勃罗梭即从这种观点立论说明刑罚权的根据。他说：“野兽食人，不必问其生性使然，抑故尔作恶；吾人遇之，必毙之而已。禁锢疯犯，亦同此自卫原理。……刑罚必从自卫立论，方可无反对之地。”
菲利虽然也认为刑罚是为防卫社会而存在，但在他看来，“用暴力来矫正暴力总不是一种好办法”
，因而提出一些刑罚的替代措施。嗣后，比利时刑法学者普林斯（Prins，1845 ～ 1919）大力提倡社会防卫论，其关于刑罚权根据的观点也属此说。
7.折中说，或兼采纯正正义说和社会必要说，或兼采社会防卫说与纯正正义说。主张刑罚权的发生，固然来自防卫社会；同时不能忽视法律是以正义为基础。刑罚科处一个犯人，不仅基于该行为危害社会的生存，而且也在于正义的实现。所以刑罚的执行，不只是防卫社会免受犯罪的侵害，尤应满足社会的一种本能感应——正义，这才是刑罚权的整个根据。
怎样看待上述各种学说呢？在上述诸说中，神权说是违背科学的。神是人创造的，超自然的神是不存在的。统治者宣扬神赋予国家以刑罚权，不过用以欺骗人民，假借神的意志，任意剥夺人民的自由权利，从而巩固他们的统治罢了。契约说在反对封建专制的斗争中曾经起过积极作用，但它不符合客观的历史事实。历史证明，国家不是根据人们相互缔结的契约而产生的，而是阶级斗争不可调和的产物，自然，刑罚权也不是通过人们割让自己的一部分自由而形成的。命令说，对主权者为什么享有刑罚权，并没有给予回答，因而也就没有阐明刑罚权的根据。所以，前三种学说皆不可取。而对于后四种学说，在抛弃了其中存在的掩盖刑法作为国家法律的阶级本质的错误之后，则可以为我们所用。具体说来，正义说抓住了刑罚权根据的一个方面，但不够全面；功利说（社会必要说）和社会防卫说在本质上是一致的，即都是出于社会利益的考虑，具有功利的目的，它们可以作为刑罚权实质根据的另一方面，但它们和正义说一样只强调了一个方面而忽视了另一个方面。因此，从总体上来说，折中说基本上是较为全面地抓住了隐藏在刑罚权背后的根据。也就是说，国家刑罚权的根据一方面在于刑罚是国家用以实现社会正义的工具，其本身是正义性的体现，另一方面刑罚也是国家用以防卫社会利益
免受犯罪侵害的手段，具有功利的性质。由于刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范，刑罚权的正义性与功利性实际上也就是刑法效力的实质根据所在。下面对此予以简要的说明。
所谓刑罚的正义性，是指刑罚是对犯罪者一种报应，通过这种报应以实现社会正义。换句话说，刑罚的正义性是通过对犯罪者的报应体现出来的。报应观念是公正（正义）观念的神圣化，肯定刑罚应该具有公正性，就必须肯定刑罚的报应性是刑罚的正当根据。作为刑罚的报应性基础的是社会对犯罪的报复愿望的正当性、道德谴责的公正性与法律制裁的公正性。即刑罚之所以应该存在，是因为对犯罪的社会报复、道德谴责与法律制裁需要刑罚这种具有严厉的惩罚性的手段存在。刑罚集社会报复、道德谴责与法律制裁为一体：作为对犯罪的社会报复手段，刑罚可以恢复被犯罪侵犯的社会生存秩序；作为对犯罪的道义报复手段，刑罚可以恢复被犯罪侵犯的道德秩序；作为对犯罪的法律制裁手段，刑罚可以恢复被犯罪侵犯的法律秩序。这三方面的价值表明对已经实施犯罪的人予以刑罚惩罚，具有天然的正当性。
所谓刑罚的功利性，是指刑罚是国家用以预防犯罪、防卫社会的手段。功利观念是独立于公正观念之外的另一种价值观念，刑罚的功利根据，在于刑罚的价值即功能。刑罚既具有防止一般人犯罪的作用即所谓一般预防作用，又具有防止犯罪人再犯罪的作用即所谓特殊预防作用，而预防犯罪既可以维持与保护法律秩序与道德秩序，又可以保卫社会的生存，因此，预防犯罪是刑罚的功利根据的核心。就是说，刑罚的存在是保护社会不受犯罪侵害、维护道德秩序免受犯罪破坏以及避免法律秩序受犯罪威胁的必然要求。
报应与功利共同证明了刑罚的存在的正当性。就是说：刑罚之所以应该存在，既是为了惩罚犯罪，也是为了预防犯罪，惩罚犯罪是预防犯罪的手段，预防犯罪是惩罚犯罪的目的，报应与功利即惩罚与预防的关系构成手段与目的的关系，两者是一个密不可分的整体。无视报应与功利的同一性，人为地将两者相对立，其结果只能导致对刑罚的正当性的认识片面。