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第一章
刑法效力的概念和特征

第一节
刑法效力的概念

一、法律效力的一般含义

刑法效力是法律效力的下位概念,因为刑法是法律之一种。所以,要明确刑法效力的概念,首先必须明确它的上位概念即法律效力的概念。

(一)法律效力概念要览

法律效力是法理学的一个重要概念。但是,和法理学的其他重要概念一样,理论上对法律效力概念的认识也是不统一的。为了增加对这种不统一的感性认识,这里也不妨沿用俗套,首先罗列一些有代表性的表述,以兹证明:

1 .“法律规范的效力,实际上是法律规范的适用范围,即法在什么期间、在什么地方、对什么人有效的问题。法律规范的效力包括按我国法律规定应该有的效力和实际拥有的效力。”

2 .“法律效力,是法律规范所具有的以国家强制力为后盾保证其实施的普遍约束力。”

3 .“法律效力,作为一个常用的法学概念,它的含义是多方面的,通常有广义狭义两种理解。从广义上说,是泛指法律约束力和法律强制性,不论是规范性法律文件,还是非规范性法律文件,人的行为都发生法律上的约束和强制作用。狭义的法律效力,是指法律的生效范围或适用范围,即法律对什么人、在什么地方和在什么时间适用的效力。”

4 .“法的效力,是指法的保护力和约束力。”

5 .“法律效力通常有两种理解:一种泛指法律约束力。另一种是指法律的生效范围,即法律对什么人、在什么地方和在什么时间适用的效力。”

6 .“所谓法律效力是指,法律及其部分派生文件,文书所具有的、以国家强制力为保证的、在所适用的时间、空间范围内,赋予有关主体行使其权利(或权力)的作用力以及约束有关主体履行其义务(或责任)的作用力之总和。”

7 .“要使合法行为的法律上效果处于可靠、确定的状态,具有权威性,从而保证法律秩序的形成与存在,就需要一种法律上的力。这种法律上的力就是法律效力:合法行为发生法律上效果的保证力……另一方面,法律效力对特定合法行为之外而与其相关的行为加以约束,禁止一切障碍行为发生,从而使合法行为的法律效果处于安全状态。此时,法律效力以对相关行为约束力的形态出现。”

8 .“法律规范的效力,也称法律效力或法的效力,由于人们从不同的角度使用该词,往往具有不同的含义。广义的法律规范的效力,是指法律规范的约束力及其所及的范围。狭义的法律规范的效力,是专指法律规范的效力范围,即包括法律规范在时间上的效力、空间上的效力和对人的效力三个方面的范围。”

9 .“法律效力可认为是法律所产生的有利的作用。具体而言,对于法律效力,我们一般在两种意义上使用。其一是指法律的约束力和法律的强制力。其二是指法律的生效范围或适用范围。”

10 .“法律效力问题实际上就是由国家保护执行的法律上的强制作用及其生效的范围。”

11 .“我们所说的‘效力’,意思就是指规范(norm)的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在,或者就是说,我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’。”

12 .“法的效力,即法对其所指向的人们的强制力或约束力,是法不可缺少的要素。”

13 .“对于法律效力这一概念,通常有广义和狭义两种解释。广义上的法律效力,泛指法律约束力和法律强制性。狭义上的法律效力,仅指法律生效范围或适用范围,即法律对什么人、在什么地方和什么时间适用。”

14 .“法律效力乃是由法律的合法性所生成,反映全体社会成员对法律的自觉认同,而于法律存续期间以规范压力与规范动力形成积极地指向其规制对象人(自然人与法律拟制人)的作用力。”

15 .“法的效力这一概念,通常有广义和狭义两种含义。广义的法的效力,是指法的约束力和强制力,即凡是国家制定和颁布的法律,都对人的行为具有一种普遍性的法律上的约束力和强制力,这是规范性法律文件的效力。广义的法的效力还包括那些非规范性法律文件的效力,如判决书、调解书、逮捕证、公证书、违章罚款单、依法制作的民事或经济合作书等等,这些非规范性的法律文件对具体的事和人都有特定的法律约束力;狭义的法的效力,则仅指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力,包括法的效力层次、效力范围(人、空间、时间等)等等。”

16 .“法律效力是指法律在什么条件下,在什么时间、什么区域、对什么人和什么事项有约束力。”

17 .“法律效力具有广义与狭义之分。所以狭义的法律效力,是指法律规范对人们的特定的行为所产生的具体的约束力。它是国家运用法律规范对特定的社会关系进行个别调整的结果,是广义的法律效力得以实现的必然阶段,是法律的普遍约束作用的具体反映。可以说,广义的法律效力是一种抽象的、概括的效力,而狭义的法律效力则是一种具体的、特定的效力。两者之间有着一般与特殊的关系,前者寓于后者,而后者又以前者为指导。”

18 .“法律的效力问题,实质上是一个法在人类生活中的现实有效性问题。法的效力并非是由抽象性的国家强制力所简单赋予或机械执行的,相反,它是由人类社会公共文化主体以寻求共同体自由、有序化生活的政治理性集合力量所赋予的和推行的法治文化历史逻辑演绎之结果。”

19 .“法律效力是指法律在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力。”

20 .“在我国法学界,法的效力通常有广义和狭义两种解释。广义的法律效力泛指法的约束力和强制力。既包括对规范性法律文件的效力,又包括非规范性法律文件的效力。而狭义的法律效力仅指法律的生效范围和适用范围,即法对什么人、什么事、在什么地方和什么时间适用。”

21 .“一国之法律,对施行之限度,莫不明定之。此则所谓法律之效力是也。效力云者,以其有强制实行之力也。行苛有违反法律者,国家必予以制裁。然则法律之所以成为法律者,亦赖此特性欤!虽然,一切法律之效力,亦非尽同焉。依其性质言之,得分为三:一曰关于人的效力,二曰关于地之效力,三曰关于时之效力。”

22 .“法律的效力,就是法律对什么人在什么时间什么地点发生支配力或拘束力之谓。法律之效力有两种:一为一般的效力,是各种法律具有的效力。可分人、时、地三方面讨论之。一为特别的效力,是每一法律对于其所规定之事项所具有的效力。”

23 .“法律效力的意思是法律规范是有约束力的,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范。”

理论上对法律效力的表述还不止这些,但从上面这些表述已经可以对法理学界关于法律效力认识上的分歧窥见一斑。

(二)各种法律效力概念辨析

虽然上述罗列可能显得令人生厌,但笔者本无意对有关法律效力的表述作过于繁琐的列举,只是为了便于对理论界关于法律效力的认识作细致的分析,是不得已而为之。对上述各种表述细加分析,笔者认为,虽然理论上对法律效力的认识不乏共识,但分歧之处也是明显的,这种分歧体现在形式和内容两个方面。

从形式上看,理论上对法律效力的名称有不同的用法,大体说来有“法的效力”、“法律效力”、“法律的效力”、“法律之效力”、“法律规范的效力”等不同的称谓。这些不同的称谓是否仅仅是名称的分别而无实质的差异,即“名异而实同”,抑或是不仅名称不同,其所指的含义也有所不同,即“名异且实异”?对此,我们必须从语言学和法理学两个不同的角度予以分析。

首先,从语言学的角度来看,“法律效力”、“法律的效力”、“法律之效力”应是指同一概念,“法律的效力”与“法律之效力”仅仅是文言与白话的区别,古代汉语中的“之”相当于现代汉语中的“的”;而“法律效力”相对于“法律的效力”、“法律之效力”而言,仅仅是偏正结构中虚词省略问题。

其次,从法理学的角度看,“法的效力”与上述三种称谓从表面上看来似有差异,因为“法律”在我国有广义和狭义之分,广义的“法律”相当于“法”,狭义的“法律”则仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。但是,上述三种称谓中的“法律”,显然是在广义上使用,因而“法的效力”与上述三种称谓实质上是相同的。而“法律规范 6 的效力”则与上述四种称谓有所不同,因为“法律规范”与“法律”或“法”在法理学上并非完全是同义语。法律规范是法的基本单位,它是由国家制定或认可的,以国家强制力保证执行的,具有完整的逻辑结构的特殊行为规则。 法律规范是作为整个系统的法的基本细胞,它与整体的法的关系是系统的个别因素同整个系统的关系。 因此,从严格意义上说,法律规范的效力与法律效力是整体与部分的关系。当然,从上述各种表述的具体内容来看,其所指“法律规范的效力”并非是单个的法律规范的效力,而是作为整体的法律(或法)的效力,所以为避免引起不必要的歧义,还是以使用“法律效力”或“法的效力”为好。

从内容方面分析,上述各种表述的分歧就较为复杂了。大致可分为以下几类:

1.约束力(拘束力、强制力、支配力)说。这种观点认为,法律效力是指法的保护力和约束力。或者说得具体一些,是指法律所具有的以国家强制力为后盾保证其实施的普遍约束力。上述的第 2、第 4、第 11、第 12、第 23 都可归入此类。有的表述虽然没有使用约束力的字样,但其内容在本质上仍属于这一类,如第 14。

2.适用范围说。这种观点认为,法律效力是指法律的适用范围,即法律在什么时间、在什么地方、对什么人有效的问题。如上述的第 1 即属此类。

3.并合说。这种观点将前两种统一起来,认为法律效力是指法律在什么条件下,在什么时间、什么区域、对什么人和什么事项有约束力。上述的第6、第 10、第 16、第 19、第 21、第 22 属于此类。

4.广义、狭义说。这种观点认为,法律效力有广义和狭义两种不同的用法。广义的是指法律的约束力和强制性,不仅包括规范性法律文件的约束力,还包括非规范性法律文件的约束力。狭义的则指法律的适用范围(生效范围)。上述的第 3、第 8、第 13、第 15、第 17、第 20 即属此类。有的虽然没有明确指出广义狭义之分,但从其内容上看仍属于这一类,如上述的第 5、第 9。

5.现实有效性说。这种观点认为,法律的效力问题,实质上是法在人类生活中的现实有效性问题。如上述的第 18。

6.其他。除上述几种观点以外,对法律效力还有其他一些不同的认识,如上述的第 7 认为法律效力是合法行为发生法律上效果的保证力。

当然,以上的划分是很粗略的,实际上,其内部的分歧细分起来十分复杂,但限于论题,这里没必要作过于精确的划分。

怎样看待上述几类不同的观点?笔者认为,要评价上述各类不同的观点,首先必须把握一个基本原则,即给事物下定义要抓住事物的本质特征,而不能把非本质的其他特征作为事物的本质特征。以此为出发点,笔者认为上述各类观点中只有第一类才是适当的。因为它抓住了法律效力的本质特征,即以国家强制力为保证的约束力。

上述第二类即适用范围说将法律约束力的范围(生效范围或适用范围)这一说明约束力的次一级特征作为法律效力的本质特征,显然不符合给事物下定义的基本原则,而且说明法律的约束力这一法律效力本质特征的也不止约束力的范围一个方面,还包括约束力的载体、结构等方面的特征,因而也失之片面。

上述第三类观点即并合说将第一和第二两种观点融合起来,看似更加全面,但它同样具有第二种观点的不妥之处,即在法律效力的定义中没有必要体现适用范围的内容,将其体现出来,反而显得片面。

第四类观点即广义、狭义说表面上看来与并合说观点相同,即都同时包含了约束力说和适用范围说的内容,但实际上有所不同。并合说是将约束力说与适用范围说融合起来,即法律的适用范围是说明法律约束力的,而广义、狭义说则将其分立开来,成立广义和狭义之关系,即包含与被包含的关系。但实际上两者并非包含与被包含的关系,而应该是说明与被说明的对象之关系。所以将法律效力从广义和狭义两个方面理解的见解同样存在不妥之处。

第五类观点即现实有效性说将法律效力理解为法律的现实有效性,应该说抓住了法律效力特征的一个方面,但它也仅仅是法律效力一个方面的特征,而不是法律效力的本质属性,因而它和适用范围说犯了同样的错误,即将事物的非本质特征当作本质特征。用它来说明法律效力的一个侧面是可以的,用它来给法律效力下定义则是不妥当的。另外需要注意的是,法律的现实有效性和法律的有效性还有所不同,法律的有效性与法律的约束力含义比较接近(虽然还不是完全同义),而法律的现实有效性则是法律的约束力或法律的有效性在现实生活中的具体表现。

至于将法律效力理解为合法行为发生法律上效果的保证力的观点,则存在明显的不妥之处,因为它偷换了效力的主体,即效力的主体已经不是“法律”,而是“合法行为”。当然,合法行为发生法律上效果的保证力也是由法律的效力决定的,或者说是法律效力的一个重要体现,但用它来作为法律效力的概念是错误的。

(三)笔者的结论

综上所述,上述几类观点中,只有第一类才符合给事物下定义的基本原则,并且抓住了法律效力的本质属性,因而是适当的。其他几类观点都存在这样或那样的不妥之处,为笔者所不取。至此,我们可以得出法律效力的正确定义:法律效力是指法律所具有的以国家强制力为保证的约束力。

从“法律效力”一词在法律文件中的用法来看,主要可以归结为两类:第一,规范性法律文件级别上的高低。如《中华人民共和国宪法》序言规定:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。”第二,判决书、调解书、公证书、合同书等非规范性法律文件的法律效力。如《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零八条规定:“判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定:……”又如出现在法院调解书上的“本调解书与判决书具有同等法律效力”。在这个意义上使用“法律效力”一词时,“法律”不是指规范性文件,而是指非规范性文件。

那么,怎样理解上述两种关于“法律效力”的用法呢?上述第一种情形实际上指的是法律效力的层次或称为法律效力的位阶问题。法律效力的位阶问题,在制定和适用法律时,都具有重要意义。下级法律根据上级法律而制定,其内容不得与上级法律相抵触,否则无效,有权的上级机关可以撤销下级制定的法律。 但是,这种法律效力的位阶问题实际上是不同级别的规范性法律文件之间,上级法律对下级法律法规的约束力问题,或者说是不同级别的规范性法律文件约束力的大小不同的问题,它仍然是以约束力为根据。因而可以说它也是法律效力问题的一个方面。第二种情形中的效力的主体已经不是指规范性法律文件,而是指非规范性法律文件,但是它的内在含义仍然是约束力,只不过不是针对一般人的约束力,而是针对特定的当事人和特定的事项所具有的约束力,而且这种约束力也是以规范性法律文件的约束力为根据的。所以,上述两种法律效力的用法,虽然表面上看来含义各异,但在其背后却有共同的基础——以国家强制力为保证的法律的约束力,因而可以统一在我们关于法律效力的定义之下,作为法律效力的一个侧面或者与法律效力相关联的概念。

当然,在法律效力的定义中只需揭示其本质属性并非是说其他属性不重要。事实上,在揭示了事物的本质属性之后,还需要对其其他方面的属性或者特征加以研究,只有这样才能更全面彻底地了解该事物。就法律效力而言,我们还需进一步揭示法律效力的载体、法律效力的层次、法律效力的形式、法律效力的维度等方面的内容。但是限于论题,本文在这些方面不予展开论述。

二、刑法效力的概念

与法理学界对法律效力存在诸多分歧的状况不同,我国刑法理论界对刑法效力的认识倒显得十分一致。就笔者搜集到的资料看,没有有关刑法效力概念的专题论文,对刑法效力概念下定义的仅见于教材和有关专著。而从其内容看,无论是早期的还是最近的,大都认为刑法的效力就是指刑法的适用范围或生效范围,而没有揭示刑法效力的内涵。有很多教材或专著,其相应的章节标题就是刑法的适用范围或刑法的效力范围。 之所以出现这种现象,笔者认为一个很重要的原因是受刑法条文用语的影响,因为我国两部刑法典都使用了“适用范围”一语。这一方面说明我国刑法理论紧密结合立法、围绕立法,显示出注释法学的特征,另一方面,也可以说明我国刑法理论较少关注和吸收法理学的研究成果,因而缺乏丰厚的理论基础。

就笔者的目力所及,目前仅在张明楷教授的著述中,在关于刑法效力的概念和含义的揭示上注意到了这方面的问题。在张明楷教授所著的《刑法的基础观念》和《刑法学》教材的相关章节中,除了有关刑法的效力范围的内容之外,还增加了“刑法的规范效力”的内容,认为刑法的约束力也是刑法效力含义的一个方面。 虽然并没有指明刑法的约束力与刑法的空间效力、时间效力是什么关系,但毕竟是在刑法理论界首先指出了刑法的约束力这一刑法效力的本质含义。

根据上述对法律效力定义的分析和取舍,我们不难得出关于刑法效力的定义,因为法律效力是法律所具有的以国家强制力为保证的约束力,因而作为法律之一种的刑法的效力,就是指刑法所具有的以国家强制力为保证的约束力。

三、刑法效力概念辨异

在界定刑法效力概念的时候,还有弄清它与一些易混概念之间的界限,这里主要谈两个方面。

(一)刑法效力与犯罪的追诉时效

追诉时效是指刑法规定的追究犯罪人刑事责任的有效期限;在此期限内,司法机关有权追究犯罪人的刑事责任;若超过了此期限,司法机关就不能再追究犯罪人的刑事责任。但是,能否认为超过了追诉时效,刑法就失去了效力了呢?回答是否定的。因为追诉时效只是追究犯罪人刑事责任的有效期限,而不是刑法的有效期限,即使某种犯罪的追诉时效已过,刑法本身仍然有效。而且,追诉时效本身就是由刑法加以规定的,没有刑法的规定,追诉时效就不存在,因而是刑法效力的次一级概念,它不能否定它的上一级概念。所以,那种将刑法的追诉时效误认为刑法效力的观点是错误的。

(二)刑法的效力与刑事裁判的效力

前面我们在探讨法律效力概念的时候就曾经指出,在有关法律文件中,有一种法律效力的用法是指判决书、裁定书、调解书、公证书等非规范性法律文件的法律效力,即它们在法律上的效果。因为它们不是规范性法律文件,而是针对特定的人、特定的事项所作出的,因而不同于我们所说的作为规范性法律文件的法律的效力。刑事裁判(判决和裁定)作为针对特定的犯罪人所犯特定的犯罪而作出的法律文书也属于上述类型中的一种,因而也不能把刑事裁判的效力与刑法的效力混为一谈。当然,正如前面所言,刑事裁判的法律效力也并非与刑法的效力毫无关联,相反,它要以刑法的效力为根据,即它是根据刑法的有关规定,结合具体案情而作出的。

但是,另一方面,这种非规范性的刑事裁判的效力与规范性的刑法的效力的区别又不是绝对的。因为在英美法系,刑事裁判作为判例之一种是具有造法功能的,即它作为先例对以后的类似案件具有约束力。在这种意义上,刑事裁判的效力就不仅仅是针对特定人和特定的事项了,而是具有规范性法律文件的意义,即作为刑法渊源之一种而具有普遍意义的刑法的效力。虽然在我国以及大陆法系的许多国家,刑事裁判(判例)的意义还存在争议,还没有完全取得刑法渊源的地位,但对这种意义正在积极的探讨之中。关于这个问题,本文拟在第三编设专章加以探讨。

第二节
刑法效力的特征

根据上述刑法效力的定义,刑法的效力具有如下特征:

一、刑法的效力是一种约束力

所谓约束力,也称拘束力或强制力,是指刑法作为法律之一种对人们所具有的作用力(支配力、影响力),这种作用力具体表现为禁止人们实施某种行为、命令人们实施某种行为或者允许人们实施某种行为。从表面上来看,把禁止或命令人们实施某种行为说成是约束力不难理解,而把允许人们实施某种行为说成是法律的约束力则显得难以理解,因为允许是一种授权而不是约束。但是,法律中的授权性规范本身也不是毫无限制的,法律通常对授权的对象、授权的范围等都有限制,因而即使是允许人们实施某种行为的授权性规范同样也是有约束力的。

就刑法而言,刑法中的绝大多数规范都属于禁止或命令人们实施某种行为,具体说来就是禁止实施各种犯罪行为,否则就要追究刑事责任。例如,刑法第 234 条规定:“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。……”它一方面禁止任何人故意伤害他人,同时命令司法工作人员对实施故意伤害他人的犯罪行为者定罪处罚。但是,刑法之中也有些属于授权性的规定,如刑法第 19 条规定:“又聋又哑的人或盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。”这就允许司法工作人员根据具体的案情来决定对又聋又哑的人或盲人实施犯罪的是否从轻、减轻或者免除处罚以及究竟是从轻处罚、减轻处罚还是免除处罚。

二、刑法的效力是以国家强制力为保证的约束力

各种规范都对特定的人们具有约束力,但是,保证这种约束力的实现方式有所不同,如道德规范约束力的实现主要以道德上的谴责作保证,各种社团规范约束力的实现主要以社团内部的纪律制裁作保证。而作为法律之一种的刑法的约束力,其实现的保证和其他法律一样,是以国家强制力作为其保证的,即如果违反刑法的规定构成犯罪的,要受到国家的刑事追究,根据具体情况,可能受到程度不等的刑事处罚。

三、刑法的效力是刑法所具有的以国家强制力为保证的约束力

各种法律都有其效力,即以国家强制力为保证的约束力,刑法效力与其他法律效力的不同之处在于效力的载体 不同:刑法效力的载体是刑法。但是应该强调的是,这里的“刑法”是广义的,它包括各种有关犯罪与刑事责任的规范,其中最主要的是刑法典,除此之外还包括刑法修正案、单行刑法、附属刑法以及刑法立法解释、刑事司法解释等多种渊源形式。 但是本文中的刑法又仅限于国内刑法的范围,而不包括国际刑法。 ZxlHVO2pEds2IKco2PjzfjOJiDBdAP1eDzl/JioT2BDTCFO4ENE9defDnrKCjBMw

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