第一节
食品安全

奥古斯丁曾说：“时间究竟是什么？没人问我，我倒清楚，有人问我，我想证明，便茫然不解了。” 食品安全似乎也是如此。晚近，国内外层出不穷的食品安全突发事件直观地提升了食品安全问题的热度，食品安全不仅是媒体报道、学术研究、立法建设的热点， 甚至已成为寻常百姓街谈巷议的热门词语。但就食品安全的概念而言，迄今尚未形成统一、明晰的认识。在媒体、学者著作甚至法律文件中，食品安全、粮食安全、食品质量等概念混用的现象比较严重，时常出现食品质量安全、食品安全质量、食品质量卫生等含义模糊的术语。食品安全概念不仅是构建和完善国家食品安全法律体系的基石，也直接关系到食品安全国际法律制度的调整范围。已有研究成果虽对食品安全概念的厘定做出了努力，但忽视了食品和食品安全的特性，对概念的界定欠缺准确性和前瞻性。笔者拟从食品的特性入手，以风险为基础界定食品安全的内涵和外延，同时论及生产过程和生产方法、动物福利等相关问题的国际法律意蕴。

一、食品安全的综合性和相对性

食品安全，又被称为食品的安全性或安全食品，至今尚未有一个统一、明确的定义。这种状况固然与食品安全法基础理论研究薄弱有关，但食品安全本身的复杂性亦是重要原因。从根本上而言，这种复杂性缘于食品的双重特性——商业性和文化性。食品 历来是人类赖以生存和发展的最重要的物质基础，具有无可替代的商业性价值。恩格斯在1891年为《雇佣劳动和资本》一书所写的导言中将消费资料划分为“生活资料、享受资料、发展和表现一切体力和智力所需的资料。” 据此，食品无疑既是生活资料、享受资料又是发展资料。时至今日，农业的产业化和贸易的全球化已使食品贸易成为影响国家国际竞争力的重要维度，蕴藏巨大的经济利益。2008年全球的食品贸易额已达11.14万亿美元，占全球货物贸易总额的1/10强。 食品的另一特性是其文化性。文化是一个比较模糊的概念，各式各样的定义不下百种。《辞源》认为：文化是指人类社会历史发展过程中所创造的全部物质财富和精神财富，也特指社会意识形态。这恐怕是最宽泛的文化定义。除此外，还有“中义文化”、“深义文化”等提法。 但笔者以为“文化”最为具体的界定当属“三层次结构说”。“文化主要包含三个层次：第一层是思想、意识、观念等。思想意识中最重要的有两个方面：一是价值观念，一是思维方式。第二层是文物，即表现文化的实物，它既包括像哲学家的著作、文艺家的文学艺术作品一类的‘物’，也包括科学技术物化形态的‘物’，即人工改造过的物质。第三层是制度、风俗、是哲学观点凝结而成的条例、规矩等。” 从文化的角度而言，食品不仅是人类生存的必需品——表现文化的实物，而且承载了一个社会群体的某些思想和观念，如关于食品的偏好和态度。这些思想、观念将表现于相关的制度层面，包括食品安全的法律规制。 ^[1] 食品的文化性决定了消费者对于食品的态度和价值判断因其所处社会的不同而不同，甚至处于同一社会的不同群体和个人之间也存在显著差异。毋庸论及中西方在饮食文化上的大不同，即使同属于西方文明，经济发展水平相当的社会之间食品的文化性也显而易见。例如，在大多美国人看来，以未经巴氏杀菌法消毒的牛奶制成的生奶酪是不安全的食品，但大多数欧洲人却认为它是传统和质量的象征。“美国人和欧洲人的食品安全观念的确存在文化上的差异，这种差异反过来影响了关于食品安全的法律决策，如是否存在食品安全风险及如何应对风险。” ^[2]

食品安全的复杂性主要表现在它的综合性和相对性。第一，食品安全是一个综合性的概念。食品的双重特性（商业性和文化性）决定了对人们对食品安全的认识存在多样性。不同的社会群体——消费者、食品工业界、学术界、监管者和特殊利益群体基于各自的出发点，对何谓安全食品有不同的描述和期望。一般消费者群体对食品安全的理解比较直观、实际，如正常食用不致生病。但消费者在年龄、生活阅历、健康状况、知识水平、购买能力和媒体接触等方面存在个体差异，因此作为个体的消费者对“食品安全”的理解并不完全一致；食品工业界对“食品安全”概念的认同则要取决于经济利益和风险控制成本间的平衡。他们主要通过对食品原料和成品的规定性描述来界定食品安全；学术界（尤其是科研人员）往往将科学与食品安全联系起来，例如食源性疾病的发病率就是一项常用的食品安全指标。但由于研究的专业性和局限性，不同领域的科研人员对科学的理解也不尽相同；监管者对食品安全的认识通常以科研人员的研究结果为依据，但同时也会迎合公众的情感需要；特殊利益群体通常是一些环保组织或消费者组织，这些组织往往通过质疑科研人员和监管者的食品安全认知，就他们认为与食品安全最相关的问题表达意见。当食品因贸易而跨越一国国界时，不同社会群体的人们因经济利益、思想观念差异对食品安全的认识就更为多样。可以说，在食品安全概念的法律确认过程中，充满了国内和国际不同社会群体间的博弈与妥协。

第二，食品安全是一个相对性的概念。美国学者琼斯曾将食品安全分为绝对安全和相对安全。所谓“绝对安全”是指确保消费者不可能因食用某种食物而危及健康或招致损害的一种承诺，也就是绝对没有风险。但他也承认绝对的安全是不可企及的，应以努力追求相对安全为目标。所谓“相对安全”则被定义为“在以通常方式食用的情况下，食品不会损害人体健康的一种确定性。” ^[3] 实际上，食品是否安全不仅取决于食品本身的物质构成，还取决于消费者的身体状况、摄入方式等众多因素。例如，一种食品对某些人是安全的，但对其他一些人可能并不安全。对大多数人安全的牛奶、海鲜等食品，却可能给过敏人群带来巨大风险；有些食品在一定摄入量下是安全的，而在其他摄入量下是不安全的，所谓“剂量决定毒性”；有的食品以一种方式食用是安全的，而在另一种方式下食用则可能给健康带来危险，如未煮熟的四季豆、柿子和螃蟹一起食用等。食品安全的相对性还在于食品安全是一个动态的概念。对食品安全的关注古已有之。早在2500年前，孔子就言：“……食饐而餲，鱼馁而肉败，不食。色恶，不食。臭恶，不食。失饪，不食。不时，不食。……祭肉不出三日。出三日，不食之矣。” 而在《圣经》中也有许多关于饮食安全与禁忌的内容。譬如，著名的摩西饮食规则规定，凡非来自反刍偶蹄类动物的肉不得食用，据认为就是出于食品安全性的考虑。这些关于食品安全性的判断基本上源于个人经验和文化传统，用现代的眼光来看，基本属于食品卫生的范畴。到了欧洲中世纪传统农业生产阶段，食品交易中出现了掺杂、掺假和欺诈现象。这时的食品监管重点是食品的纯度和消费者保护，对食品安全的理解发展为：食品适合人的消费，不含替代性成分，外观整洁、无异味。 ^[4] 19世纪中后期传统农业生产开始转型为产业性农业，科学技术开始应用于农业生产，从而对食品的生产和消费产生重大影响。在食品生产阶段，出于提高产量的目的，化肥、除草剂等开始使用。在食品加工阶段，添加剂被人为地加入食品之中以提升食品的外观、口味和保质期。同时在资本主义市场经济不断追逐利益的驱使下，食品卫生问题恶性发展，这在英文小说《屠场》一书中有生动的描述。此时，人们对食品安全的关注焦点变为食品卫生和人为加入食品中的化学物质可能带来的风险。时至今日，科技的发展使食品的生产和加工方式发生了变革，但同时也给食品安全带来新的挑战。例如，畜牧业生产方式的变革导致疯牛病的蔓延，而随着革命性的转基因工程技术进入食品生产环节，人们对食品安全性的考量又增加了新的因素。随着食品安全控制技术的提高，人们对食品安全的期望值也越来越高，食品安全的界定出现泛化的趋势，如一些发达国家开始主张将动物福利、生产过程和生产方法纳入食品安全的考量范围。 因此一个广泛接受的食品安全概念要考虑食品安全的综合性和相对性，致力于在保障公共健康、经济利益和控制风险的成本之间取得平衡。

二、食品安全的法律要义

（一）食品安全概念的回顾与评析

食品安全作为一个法律概念进入我国立法和学术研究领域基本上是2000年之后的事情。我国现有的法规和学术文献对食品安全的概念表述不尽一致，但基本属于一种模式：以食品是否对人体健康造成危害作为结果性标准，以食品安全来统领食品卫生、食品质量、食品营养等相关概念。在我国现有法规中，对食品安全界定最为详尽的当属2006年施行的《国家重大食品安全事故应急预案》。它规定：“食品安全：是指食品中不应包含有可能损害或威胁人体健康的有毒、有害物质或不安全因素，不可导致消费者急性、慢性中毒或感染疾病，不能产生危及消费者及其后代健康的隐患。食品安全的范围：包括食品数量安全、食品质量安全、食品卫生安全。本预案涉及的食品安全主要是指食品质量卫生安全。”而2009年6月1日生效的《中华人民共和国食品安全法》第99条则规定：食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。该定义表述简洁且特别强调了“营养要求”，这恐怕与该法颁布之前发生的“三聚氰胺”奶制品事件密切相关。学者们试图对上述定义模式进行完善。“食品安全是指食品的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等活动符合国家强制性标准和要求，不存在损害或威胁消费者及其后代人体健康的有毒有害物质。” 这一定义增加了“国家对食品的强制性标准和要求”作为衡量食品安全性的标准，提升了食品安全概念的可测度。也有学者对食品安全的定义在外延上予以扩展，将环境保护也纳入食品安全需考量的因素。“食品安全在当今时代的定义至少还应包括以下三个方面的内容：食品的生产、加工、贮运和消费过程应对环境具有友好性；食品被不同肤色、职业、年龄和性别的人群按规定正常食用后，不会对身体产生损害；衡量食品的安全性指标应有明确的计量或感观等方面的国际通用标准范围值。” “广义的食品安全概念……包括卫生安全、质量安全、数量安全、营养安全、生物安全、可持续性安全六大要素。” 总体而言，目前国内关于食品安全的概念界定呈现一种泛化的趋势。

食品安全的概念界定决定了我国食品安全法律体系的调整范围，立法者和学者的初衷也许是想提升食品安全法的地位，使食品安全法成为一揽子解决食品安全问题的利器。如张守文指出“确立‘食品安全’的法律概念，并以此种概念涵盖‘食品卫生’、‘食品质量’、‘食品营养’等概念，对于建立一部统一、权威的《食品安全法》更具有现实意义和长远意义。” 但问题是：是否与食品相关的问题都属于食品安全问题？是否食品安全的界定越宽泛就意味着食品安全法的执法效率会越高？答案恐怕是否定的。实际上，食品安全的概念不能涵盖所谓的食品数量安全、食品质量安全和食品营养安全。

首先，食品数量安全通常对应的是粮食安全（Food security）。 1974年FAO对粮食安全的基本定义是：保证任何人在任何时候都能得到为了生存和健康所需要的足够食品。这时的粮食安全概念侧重于发展粮食生产和建立储备。到20世纪80年代，人们发现粮食储备增加、产量上升的同时却依然存在饥饿现象，于是粮食安全的概念发生了变化，即不仅重视粮食生产和供给，而且开始强调不同国家、地区和人群获得粮食的能力。1983年4月，FAO世界粮食安全委员会通过了总干事爱德华·萨乌马提出的粮食安全新概念：粮食安全的最终目标应该是，确保所有人在任何时候既能买得到又能买得起他们所需要的基本食品。1996年11月第二次世界粮食首脑会议通过的《罗马宣言》和《行动计划》对粮食安全作了更为详尽的解释：“只有当所有人在任何时候都能够在物质上和经济上获得足够、安全和富有营养的粮食来满足其积极和健康生活的膳食需要及食物喜好时，才实现了粮食安全。” 2001年，世界粮食安全委员会提出了包括营养与健康、可利用性和经济获得性等7项衡量世界粮食安全的具体检测指标。如今，获得足够食品权作为一项基本人权载入《联合国国际人权宪章》，被认为是国际组织、各国政府、公司、社区、家庭均应承担的一种普遍性义务。 ^[5] 至此，粮食安全（food security）和食品安全（food safety）之间产生了某些交叉，食品安全也是粮食安全追求的终极目标之一。但这并不意味着食品安全与粮食安全概念能够相互替代。一方面，粮食安全关注的焦点和首要问题仍是食品的充足性而非安全性。另一方面，粮食安全和食品安全在目标的实现途径上不尽一致，强化食品安全并不必然有利于保障粮食安全。对一国来说，保证粮食安全的重要途径是提高农业生产能力和便利食品贸易的自由化。在资源有限的情况下，发展中国家对食品安全的过度关注和资源的大量投入很可能会影响其对农业生产的投入，而发达国家严苛的食品安全法规客观上成为贸易壁垒，也影响了发展中国家食品的市场准入。

其次，食品质量的内涵和外延大于食品安全，二者是属种关系。按照国际标准化组织（ISO）在国际标准ISO9000 ～ 2000中的定义，质量是指产品所有相关特性符合用户需求的程度。质量特性通常被分为五类：技术方面的特性、心理方面的特性、时间方面的特性、安全方面的特性和社会方面的特性。为了在实践中对质量进行客观测量或评价，必须先将产品的质量特性转化成标准，符合某一特定标准，即可认为是质量合格，否则就判断为不合格。质量的概念应同样适用于对食品质量的界定。为了客观地对食品质量进行测量和评价，食品质量标准一般将质量指标具体化为三大类性状：安全性状、营养性状和外观性状。 所以，就客观方面而言，食品安全仅是食品质量所具有的安全性状。 ^[6] 食品质量还有其主观方面——满足消费者的偏好。“食品质量涵盖了食品营销、消费者行为研究、科学和营养、食品开发和质量保障，旨在使食品的质量与消费者的偏好相符。” ^[7] 缘于食品的文化性特性，食品质量的外延还可能包含关于环境保护、动物福利及其它伦理性方面的要求。此外，食品安全是不可协商的刚性要求，而食品质量是可以协商的弹性要求。食品的安全性（至少不对人体造成损害）是各国消费者对食品共同性的刚性需求，但因收入水平、价值观等差异，各国消费者对食品质量的接受度和容忍度却不相同。严格区分食品安全和食品质量的法律意义在于：就国内食品安全监管而言，如将食品质量的全部要素均纳入食品安全法律体系将使监管机构对风险的控制难以区分轻重缓急，造成监管效率低下；就食品安全的国际法律规制而言，食品安全是各国消费者共同性的刚性要求，相应的国际法律规则可具有强制性。食品质量具有可协商性，有关食品质量的国际法律规则应赋予各国较为宽泛的自由裁量度。同时因食品质量要求具有很强的市场区分作用，在国际食品贸易中更易被进口国滥用为技术贸易壁垒。例如，在WTO争端解决机制下就曾出现与食品质量有关的贸易争端。 从这个角度而言，严格区分食品安全和食品质量，抑制国内食品质量法规对国际食品贸易的过度渗透也有利于减轻食品安全国际合作中的制度性冲突和障碍。

最后，食品营养不是判定食品安全的可靠标准。营养指食品含有人体所必需的能量和其他各种物质的保障能力，主要包括糖、脂肪、蛋白质、维生素、矿物质、纤维等。按照我国《食品安全法》的定义，食品营养是食品安全的组成部分，营养不达标的食品等同于不安全食品。但实际上，营养不达标的食品在一定范围内仍然可以是安全的食品，不会给人体健康带来损害。相反，营养达标的食品却一样可以是非常不安全的食品。2008年发生的“三聚氰胺“奶制品”事件即是例证。通过掺入有毒化学物质三聚氰胺可使奶粉的蛋白含量指标达到国家标准，但这些奶粉无疑是很不安全的食品。可见食品的营养要求无法起到判定食品安全与否的作用，将营养指标作为食品安全概念的内涵是不适当的。与食品安全有关的国际组织已注意到了这一点。例如，国际标准化组织发布的ISO22000：2005《食品安全管理体系——对食品链中各类组织的要求》将食品安全定义为：食品按照预期用途进行制备和（或）食用时对消费者不会造成伤害的保证。在注释中强调：食品安全与食品安全危害的发生有关，但不包括其他与人类健康相关的方面，如营养不良。

（二）与食品安全概念泛化有关的两个争议性问题

食品安全的概念界定不仅影响我国食品安全法律制度的构建，也直接关系到食品安全国际法律制度的发展趋向。目前在食品贸易领域，出现了与食品安全概念泛化相关的两个争议性的问题：一是各国政府可否基于食品的生产过程和生产方法实施贸易措施？二是各国政府可否基于国内的动物福利标准实施贸易措施？ 这两个问题及其背后的法律意蕴值得关注。

1.生产过程和生产方法

生产过程和生产方法（process and production method，以下简称PPM），可以说是国际贸易史上最有争议的词组之一。它作为一个法律术语已为WTO贸易体制所承认，出现在《实施卫生与植物卫生措施协定》（以下简称《SPS协定》）、《技术性贸易壁垒协定》（以下简称《TBT协定》）、金枪鱼—海豚案和海虾—海龟案的报告中。但上述文件并未对PPM的概念做出明确界定，PPM的法律定位仍处于变动和发展之中。我国学者在已有的研究中基本上把它界定为PPM环境标准。“环境标准按其功能可分为产品本身的标准和生产过程、生产方法标准，后者即PPM。PPM标准是指产品的生产过程和生产方法符合特定的环境要求，比如，在生产中废气、废水、废渣的排放量符合一定的标准、采用先进的清洁技术、以可持续的方式管理林地、以无害于其他生物的方式猎捕动物等。” 有学者还专门论述了WTO体制下的单边PPM环境措施。 但实际上，PPM的外延更为宽泛，至少还包括转基因生物技术、标志要求、动物福利、社会福利（如不使用童工生产）等旨在满足消费者偏好的其他质量性要求。在本文中，我们所要关注的是PPM贸易措施，尤其是与食品有关的PPM贸易措施。笔者将PPM贸易措施定义为：一国政府基于产品的生产方法或生产过程中的某些特征而制定实施的管理法规。当进口产品的PPM不符合相应的管理法规时，这些产品的国际贸易就会受到禁止、限制、区别性对待等不利影响。

在WTO体制下，有关PPM贸易措施的法律问题主要为：WTO有关规则是否允许成员方以进口产品的PPM为依据而禁止、限制或区别对待最终产品相同的国内产品和进口产品。这一法律问题需结合GATT/WTO体制下与PPM贸易措施有关的案件来分析。第一个和PPM贸易措施有关的案件是1991年的金枪鱼—海豚I案。在该案中美国根据其《海生哺乳动物保护法》，要求向美国出口金枪鱼的国家需证明其渔船对海豚的平均附带捕获率没有超出同期美国渔船平均捕获率的1.25倍，以保护被外国捕获金枪鱼时所威胁的海豚。墨西哥认为美国据此禁止从该国进口金枪鱼的行为不符合GATT第3条、第11条和第13条。美国则辩称其禁止进口措施符合GATT第3条规定或者属于GATT第20条（b）款和（g）款规定的例外范围。 ^[8] 专家组裁定GATT第3条“只管辖适用于产品本身的措施”，美国的措施不在该条的范围内是因为金枪鱼的生产过程和生产方法“不可能影响作为产品的金枪鱼”。 专家组进一步指出，美国的贸易措施不是规范金枪鱼本身而是规范捕获这一产品的方式，不符合GATT第3条关于“相同产品”的规定。 最终专家组裁定美国的贸易措施违反了GATT第3条第4款或第11条，并且该措施不属于GATT第20条（b）款和（g）款规定的例外范围。金枪鱼—海豚I案被认为是首个适用“产品—过程区分准则”（product- process doctrine）的案例。 ^[9] 这个准则的作用在于：如一国政府基于进口产品的生产过程或生产方法而对该进口产品实施不利的税收或管理法规等贸易措施，则认为上述措施违反GATT规则。在随后的与PPM贸易措施有关的案件中“产品—过程区分准则”得到了明确的适用。 但在1998年的海虾—海龟案中，WTO在PPM问题上的立场似乎发生了转变。该案的事实金枪鱼—海豚I案如出一辙。美国根据其《濒危物种法》第609条款的规定，禁止所有未使用TED海龟隔离器的国家或地区捕获的海虾及虾类产品进入美国市场。印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国四国向WTO争端解决机构提起申诉。上诉机构在分析了该案例和美国《濒危物种法》第609条款后，推翻了专家组报告中关于美国609条款不属于GATT1994第20条所允许的例外的认定，认为第609条款是GATT1994第20条（g）项意义上的保护“可用竭自然资源”的一种措施。 ^[10] 尽管最后上诉机构认定609条款是以不合理、武断的方式实施而不予支持，但该案确认了美国实施的PPM措施符合GATT1994第20条的例外规定。虽然海虾—海龟案的裁决不意味着确立了PPM贸易措施在WTO规则体系中的合法地位，也不足以威胁“产品—过程区分准则”的地位，但“‘产品—过程区分准则’一直是环保组织和其他利益集团最想改变的GATT/WTO法律规则之一。” ^[11] 可以预见，在以多边谈判方式达成明确的协议前，关于PPM的贸易措施仍将是国际贸易争端的导火索。

实际上，PPM贸易措施大多出现在食品安全领域。“出于对食品质量的追求，PPM已成为贸易领域食品安全法律规制中最具争议性的问题。” 现阶段与食品有关的贸易争端大都与PPM有关。如旷日持久的荷尔蒙牛肉案固然涉及举证责任分担、风险评估、争端机构裁决和建议的执行等众多法律问题，但从PPM的角度考虑，双方争执的焦点可归纳为：美、加等国在饲养牛的过程中，添加人工激素，促进其生长速度。但在其最终出口的产品——牛肉中，可能并没有人工激素被检出，或者人工激素与牛体内的自然激素可能在检测中没有区别。欧盟能否基于牛肉的上述生产过程可能对人体健康产生有害影响为理由，采取更高水平的保护措施？而美国和欧盟关于转基因食品规制的争端也可归结为对PPM持有的不同理念。欧盟认为转基因技术是一种新的生产方法，必须与最终食品分开监管。“一旦食品投放市场的方式、生产过程或生产方法发生了变化或者食品具有了非传统性成分，这些事实对于消费者关于食品安全性和营养价值判断的影响应予以考虑。” 与此相反，美国对于转基因食品采取的是“实质相同”原则，即认为转基因食品应被视为与传统食品相同的物质，除非前者表现出不同的特征。因此，美国对转基因食品的监管与对传统食品的监管无实质性差别。“尽管在某些情况下，了解食品的生产方法有助于理解最终食品的安全性和营养特征，但审查食品安全性的关键因素应是食品的特征而不是食品生产所使用的新的生产方法。” ^[12]

在WTO体制下实施PPM贸易措施具有重要的法律意蕴。第一，将食品的生产过程和生产方法纳入食品安全的考量因素，可能有利于满足食品进口国的消费者偏好，但会加重食品出口国的生产成本和监管成本。现阶段，PPM的立法实践和主张主要来自发达国家，对于发展中国家来说，由于其技术水平相对落后，为满足食品进口国的PPM要求需要付出高昂的费用，甚至将导致其某些食品市场准入被实质性地取消。第二，PPM贸易措施本身的合法性存在疑问。赋予PPM贸易措施在WTO体制下的合法地位将给WTO整个法律规则体系带来挑战。这是因为：一、现行WTO法律规则体系建立在对产品而非PPM进行规制的基础上。GATT第3条、“金枪鱼—海豚案”、“美国—汽车税案”和“美国—影响酒类和麦芽饮料措施案”、“美国—汽油标准案”均确认本国产品和进口产品间的相同性基于产品本身的特征，不能根据产品的生产过程或生产方法确定。 如允许成员国采取基于PPM的贸易措施，无疑将颠覆整个WTO贸易体制的概念基础。二、如果PPM贸易措施在WTO体制下的合法性得以确认，其他事项，如劳动标准，法治政府等也可能会成为实施贸易措施的法定基础。如此等于变相肯定了进口国国内法的域外管辖权，从而使单边措施合法化。这已不仅是贸易问题，还直接涉及对出口国的主权侵蚀。

面对PPM对食品安全外延的扩展，我们应持有何种态度？为便于问题的分析，笔者以为，有必要将食品贸易领域中的PPM分为两类：与最终食品相关的PPM和与最终食品无关的PPM。前者指食品的生产过程和生产方法影响到了食品特性，包括那些对最终食品的安全性能够产生可识别性影响的特征，如食品卫生良好操作规范等。后者指那些在最终食品中不可识别、不可检测的生产过程和生产方法特征。前者以降低食品对人体健康的危害为特征，目的在于保证食品的安全性。后者以提高食品的质量为特征，目的在于满足消费者的知情权、保护环境、爱护动物等要求。与最终食品相关的PPM已得到国际间的广泛认可，可以进入食品安全的国际法律规制范围。但与最终食品无关的PPM存在较大争议，且因其不可识别性、不可检测性的主观性特征，易成为贸易保护政策的实施工具。因此食品安全国际法律制度应致力于调整和限制与最终食品无关的PPM贸易措施。

2.动物福利

晚近，发达国家基于动物 福利立法而确立的动物福利标准正在进入食品贸易领域，其潜在的贸易壁垒作用已初现端倪。一般认为，“动物福利”一词最早由美国人休斯于1976年提出，提倡人类在人道、合理地利用动物的同时，要兼顾动物的福利，尽量保证为人类做出贡献和牺牲的动物享有最基本的权利。其后，英国农场动物福利理事会提出了动物福利的基本标准，即动物的五大自由：动物享有不受饥渴的自由；享有生活舒适的自由；享有不受痛苦、伤害和疾病的自由；享有生活无恐惧、不安和悲伤感的自由；享有表达自然天性行为的自由。 如今，在发达国家诸如“善待动物协会”等非政府组织的推动下，动物福利似乎已发展成为一个宽泛的概念，涉及动物的生理健康、心理健康和环境和谐。动物福利被定义为：为了使动物获得与其环境协调一致的精神和生理健康的状态而采取的一系列行为和给动物提供的相应的外部条件。

在如此宽泛的概念基础上，发达国家设置的动物福利标准覆盖的范围不仅包括农场动物的喂养、运输、宰杀条件而且延伸到社会伦理等文化领域。但是这些动物福利标准的设置并无明确的国际法律依据。WTO的所有法律文本并未明确涵盖动物福利的概念。在多哈回合关于农业的谈判中，欧盟曾提出对于与动物福利相关的农业行为给予农民补贴的主张，2003年2月，WTO农业委员会提出的《农业谈判关于未来承诺模式的草案》第一稿及其修改稿已将“动物福利支付”列入“绿箱政策”之中。但由于多哈回合谈判的停滞，关于动物福利迄今尚未达成任何多边协议。目前，设置动物福利标准的法律依据主要来自国内法规，发达国家大多通过可以进口动物源性食品国内动物福利要求，将国内的动物福利立法国际化。发达国家，尤其是美国、欧盟、加拿大、日本和新西兰已率先建立起较为严格的动物福利立法体系。早在1958年美国即通过了《人道屠宰法》，1999年又修订了其《动物福利联邦法典》，将关于动物健康、畜牧业和运输动物过程中的标准纳入其中；新西兰也于1999年制定了在内容上与《动物福利联邦法典》相似的《动物福利法》；1973年日本制定了《关于保护和管理动物法》，禁止遗弃和残忍对待动物；1990年的《加拿大动物健康法》规定了对待和运输动物的方式，并确立了自愿性的“行为规范”；进入90年代以来，欧盟制定了许多有关动物福利的立法，形成了较为完备的动物福利法律体系。这一体系主要包括两类立法：一是欧盟成员国签署的相关区域性国际公约，如《国际运输中的动物保护欧洲公约》规定了运输过程中动物喂饲的间隔时间和围栏的空间特征，《保护农场动物欧洲公约》规定了对待农场动物的一般要求，包括提供食物、活动自由、健康检查、灯光调试、空气流通和清洁的围栏；二是基于欧盟基础性条约授权制定的相关条例和指令，如2002年1月1日生效的Directive 1999/74/EC规定了生蛋母鸡所处的鸡笼尺寸不得低于550cm2。此外，欧盟还针对特定的农场动物，如牛、猪、鸭、鹅等制定了相应的法规。

实施动物福利标准背后的法律意蕴不容忽视。由于经济发展水平和动物保护方面的文化差异，发展中国家普遍不存在系统的动物福利立法。这种立法上的巨大差距和相应国际法律规制的缺位使动物福利标准问题成为引发相关贸易冲突的潜在力量。从广义的动物福利的视角出发，前文述及的金枪鱼—海豚案和海虾—海龟案实际上也可看做是因美国国内野生动物福利法规在域外适用而引发的贸易争端。虽然迄今在WTO体制下，尚未出现基于农场动物福利标准而引发的食品贸易争端案件，但此类案件的发生恐怕已为时不远。 例如，2002年乌克兰向法国出售一批生猪，经过60多个小时的长途运输到达目的地后，却被法方拒绝入境。理由是这批猪在运输途中没有得到充分的休息，没有考虑到动物福利，违反了法国有关动物福利的规定。 我国有学者提出了动物福利贸易壁垒问题，认为我国与发达国家在动物福利的法律条文、标准体系、饲养方式、运输方式和屠宰方式等方面存在明显差距，发达国家的动物福利贸易壁垒会加大出口企业成本，加大国际贸易摩擦，我国应积极应对。 关于动物福利标准对贸易的消极性影响，我国也有学者利用囚徒困境模型进行了数量分析，得出结论：在发达国家和发展中国家实施动物福利壁垒的过程中，发达国家始终处于有利地位。其中，发达国家和发展中国家同时设置动物福利的贸易壁垒是博弈双方追求最大利益的必然选择。 发达国家动物福利标准的设置不仅严重影响发展中国家相关食品贸易的市场准入，而且威胁发展中国家的立法和文化自主权。因此，在国内法律规制层面，完善我国的动物福利立法是应对之举。在国际法律规制层面，鉴于国家间在动物福利方面存在巨大的立法差距和文化差异，达成专门性国际协议的机会不大，发达国家和发展中国家关于动物福利的规则博弈很可能是围绕GATT第20条的解释展开。为谋求动物福利在WTO规则中的合法地位，已有西方学者建议将GATT第20条（a）、（b）中的“必需的措施”改为“相关的措施”，在GATT第20条（b）中增加“动物福利”的表述。 ^[13] 我国在此过程中应审慎、积极地阐明立场：对动物福利及GATT第20条做狭义的界定和解释，主张只有对最终食品的安全性能够产生可识别性影响的动物福利因素方可进入国际贸易法律机制，其他属一国的文化范围，不得以贸易规则的形式对出口国施加强制性影响。

三、食品安全的法律界定

一般认为，制定科学概念需满足三个基本要求：可确定性、可检验性和可变动性。食品安全是一个法律概念，同时也是一个科学概念，其内涵和外延应当边界清晰、便于测量并具前瞻性。从词义的角度考查，食品安全（food safety）中的“safety”指远离危险并没有导致危险隐患。 ^[14] “安全”的定义是：没有危险；不受威胁；不出事故。 可见，安全总是与危险（风险）相生相随。因而从判定食品是否会给人体健康带来损害风险的角度来界定食品安全也就成为一种合理的思路。相较于单纯以是否对人体健康造成损害的结果性标准界定食品安全的方法，这种从风险切入的思路有助于实现食品安全的可检验性。近年来，西方发达国家较为普遍地接纳了从风险角度来界定食品安全的思路。美国营养学专家玛丽恩·内斯特尔就认为，食品安全是指食品的风险在可接受水平（acceptable level of risk）范围之内。“对风险可接受的判断基于：认识水平、公众意见、价值观及科学定义。” 由于食品的商业性和文化性，在确定“可接受的水平范围”时，存在两种风险评估的理念：以科学为基础和以价值观为基础。以科学为基础的风险评估观念基于风险是客观的、可测量的前提，通过危害识别、危害描述、暴露评估和风险描述四个基本要素，来决定风险对健康损害的危险性。以价值观为基础的风险评估理念在评价风险时不仅基于其损害健康的潜在危险性，同时也基于个人信仰以及心理、文化和社会因素。以科学为基础的风险评估观念通常考虑病例数量、疾病的严重程度、死亡率、风险的成本和风险的收益等因素，而以价值观为基础的风险评估理念还要考虑风险是可见的还是隐性的（如食品中的转基因成分）、已知的或不确定的、熟悉的或陌生的、天然的或人工的等因素。“科学家们口中的风险只是疾病和死亡，‘公众希望恐惧和愤怒’的因素也被考虑进去。” 因此，一个广泛接受的食品安全定义要平衡食品安全的科学和价值观因素，同时考虑经济的可接受性。这意味着食品安全的概念需建立在风险分析 的科学依据之上，同时需抑制消费者对食品安全产生的不现实的期望。

综上，笔者以为“食品安全”应界定为：食品的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等活动符合国家强制性标准和要求，各环节中的危害经科学的风险评估确认不可能损害或威胁消费者及其后代的人体健康。这一定义确认了食品安全的本质特征是“不可能损害或威胁消费者及其后代的人体健康”；规定了安全性食品的两个检验标准：一是食品链中各环节的活动符合国家强制性标准和要求。这些标准和要求主要表现为食品安全法规和强制性食品标准。二是食品链各环节中的危害经风险评估确认不可能损害或威胁消费者及其后代的人体健康。以科学为依据的风险评估可以为食品安全提供确定性、公正性和连续性的标准。在该定义中，“各环节中的危害”指在缺乏控制时可能导致疾病或伤害的生物、化学或物理因素。生物危害一般指的是微生物病原体，主要包括沙门氏菌属、弯曲杆菌属、李斯特菌属、大肠杆菌O157：H7等；化学性危害包括农业投入品（如杀虫剂、抗生素和生长激素）、工业化学物质（如消毒剂和清洁剂）、环境污染物（如铅、汞等）和天然毒素（如真菌霉素）；物理危害包括食品中掺杂的玻璃、塑料、石头等。从食品安全国际合作的角度，有必要将上述危害可能造成的风险分为两类：一是天然的食品安全风险，指食品本身成分中含有的有毒、有害物质，包括天然毒素和进入食品中的环境污染物。二是人为的食品安全风险，指为提高产量、提高质量人为加入食品链中的化学物质和技术方法，包括添加剂和转基因技术等。进行如此区分的意义在于：天然的食品安全风险是无法选择的，是各国普遍存在、共同面临的风险，在这一领域的国际合作应着重构建信息交流和风险控制能力建设法律制度；人为的食品安全风险则是可以选择的，各国关于可接受风险的认识可能存在较大差异，因此在这一领域国际合作的重点在于构建食品安全标准协调法律制度。

[1] 在分析食品安全法律规制的语境下，美国国际法学者玛莎·埃科尔斯认为，食品的文化性突出表现在四个方面：食品与宗教的关系、食品与药品的关系、食品与禁忌的关系以及食品与国家安全保障的关系。See Echols Marsha， Food Safety and the WTO - The Interplay of Culture ， Science and Technology ，Kluwer Law International，2001，pp.16 ～ 28.

[2] Echols Marsha，“Food Safety Regulation in the European Union and the United States：Different Cultures，Different Laws”， Columbia Journal of European Law ，vol.4，1998，p.530.

[3] Jones Julie M.，“Food Safety，”in Zdzislaw E.Sikorski，ed. Chemical and Functional Proper- ties of Food Components ，3ed.，CRC Press，2006，p.376.

[4] Echols Marsha，“Food Safety Regulation in the European Union and the United States：Different Cultures，Different Laws”， Columbia Journal of European Law ，vol.4，1998，pp.31 ～ 32.

[5] See Kent George，“Global Obligations，”in George Kent，ed. Global Obligations for the Right to Food ，Rowman＆Littlefield Publishers，INC，2008，pp.1 ～ 29.

[6] FAO和WHO在其发布的文件中也力图将食品安全与食品质量进行区分。“食品质量包括了影响消费者对食品价值认知的其他性状。这些性状既包括消极性状，如变质、污染、变色、变味，也包括积极性状，如原产地、色泽、气味、质地和加工方法。”
参见：FAO/WHO， Assuring Food Safety and Quality ： Guidelines for Strengthening National Food control System ，http：//www.who.int/foodsafety/publications/capacity/en/English-Guidelines- food- control.pdf，2001，p.3，最后访问日期：2009年12月28日。

[7] Arvanitoyannis Ioannis S. et al ，“An Update of EU Legislation（Directives and Regulations）on Food- related Issues：Presentation and Comments，” International Journal of Food Science ＆ Technology ，vol.40，December 2005，p.1021.

[8] GATT Dispute Settlement Panel Report on United States - Restrictions on Imports of Tuna ，circula-ted on 3 September 1991，not adopted，DS21/R，para.3.7.

[9] Hudec Robert E.，“The Product-Process Doctrine in GATT/WTO Jurisprudence，”in Marco Bronckers and Richard Quick，eds. New Directions in International Economic Law — Essays in Honour of John H . Jackson ，Kluwer Law International，2000，p.187.

[10] Appellate Body Report on United States - Imports prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Prod- ucts ，WT/DS58/AB//R，para.131.

[11] Hudec Robert E.，“The Product-Process Doctrine in GATT/WTO Jurisprudence，”in Marco Bronckers and Richard Quick，eds. New Directions in International Economic Law — Essays in Honour of John H . Jackson ，Kluwer Law International，2000，pp.188 ～ 189.

[12] FDA， Statement of Policy ： Foods Derived from New Plant Varieties ，57 Fed.Reg.22，984.

[13] Stevenson Peter，“The World Trade Organization Rules：A Legal Analysis of Their Adverse Im-pact on Animal Welfare，” Animal Law ，vol.8，2002，pp.107 ～ 142.

[14] Garner Bryan A.， Black ’ s Law Dictionary ，West Group Publishing Co.，1999，p.1358. rKNhxtgbEnRfq4PJBlz9iSW9tUxMmxH78vQ/KobrnwZb+Yn9PXvT+GKQItR6JMXD