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第二节
国际国内的研究动态与立法概况

一、国际领域反腐败立法的强势与弱势

强势的标志是《联合国反腐败公约》(以下简称“公约”)的出台,以及针对腐败的日趋国际化而加强反腐败国际合作,特别是北欧、韩国、新加坡、中国香港、中国台湾等国家和地区,在防治和打击腐败这个人类社会的公敌上出手强劲,程序规范,立法健全,可喜可贺。弱势的标志是国际间政治制度,意识形态等方面的不同步(或障碍或对立或冲突)与外交层面的复杂关系,特别是主权国家在直接适用公约上还受到历史和现实种种因素及其多方面的制约,即尚不可能直接法律适用该公约,其客观现实只能渐次与国际接轨。在依法治国、和谐社会、民主法治、可持续发展战略所面临腐败公害的问题上,特别是其在制定强劲的反腐败主干法上,显得如此疲软无力(如中国的“申报法”的创制受到“实力派”干扰和阻挠),极难落到实处。与此对应的学术研究,也呈现出“呼声”、“督促”与“突破”,“学术研讨”与“落到实处”的巨大反差。

二、纸上谈兵不少,实际监控不力

纸上谈兵不少主要指谈思想、政治、党建、纪检的文章较多,而谈法律,特别是立法问题与在程序上落到实处的行动太少;实际监控不力就是指实质监控效果欠佳,主要包括官方“文档”不少,而实际监控却十分不力;至于违法审查,特别是宪法司法化,这方面几乎就是空白。这不仅指反腐败主干法典欠缺,对权力监控的欠缺,而且指与维护宪法的绝对权威与尊严的配套法律制度及其机制欠缺。对于这一问题,我们应当去看看他国的“违宪审查”制度。实际上,在中国“合宪性审查”只在意识形态领域比较重视,而在“合宪性审查”的制度设计上,特别是在严格的法律程序规范和制度设计与机制氛围的营造,即在“违宪审查”制度创设与程序运作上十分薄弱,有的方面几乎为“零”(如前些年关于“废止齐玉苓案‘批复’与宪法适用之关联”的学界争议及其事实上的公民权益及其宪法基本权利在受损时无法救失等则从一个侧面说明)。

其实,“合宪性审查”、“违宪审查”、“司法审查”、“宪法司法化”这些概念的含义虽有区别,但其联系紧密,共生共存。不难发现:“合宪性审查”要求中国出台“三大”反腐败法典,根据中国当今腐败程度的严重性与“民心工程”的重要性,更需尽快出台“三大”反腐败法典。当然,官方“文档”多不是坏事,坏就坏在官样文章多,而更坏的就坏在一日不“双规”,一日还在做官样文章。

超级链接 】 推动网络问政常态化 中共青海省委书记 强卫

网络是当今社会反映社情民意、加强网民交流互动的重要平台,是各级领导干部了解民情、集中民智,实现科学决策、民主决策的重要管道。通过网络这个载体,拉近了领导干部与群众的距离,使老百姓可以直接向领导干部建言献策、表达诉求。特别是 2008 年 6月 20 日胡锦涛总书记视察人民网与网友在线交流,2009 年 2 月 28 日温家宝总理做客新华网与网友在线交流后,网络问政越来越得到各级党委政府的高度重视,互联网已成为民意的重要表达场地。

人民网“地方领导留言板”的开通,为地方领导干部提供了一个了解社情民意的重要管道,搭建了领导干部问政于民、问计于民、听取群众意见的交流平台。

图-1 “官样文章”之一

图-2 “官样文章”

为什么会出现上述现象?为什么反腐败法典的出台是如此的艰难?毋庸讳言,这首先是因为中国的“合宪性审查”制度尚未建立健全。这里面有历史的原因,也有人为的因素。人为的因素不仅导致“合宪性审查”制度尚未健全,于是顺理成章,自成体系的反腐败法律的出台也遭遇“既得利益者阶层”的阻挠而搁浅。

三、学术领域呼声迭起、立法机关行为疲软

譬如《法治与社会》2009 年第 3 期以专栏“聚焦官员财产申报制度”(第 4~15 页),代表了“学术领域呼声迭起”,意在促进立法机关尽快出台反腐败法的主干法典之一“公务员财产申报法”。对于这一点,全国人大代表多次在“两会”期间提出“关于建立公务员财产申报法”的建议,曾在十几年前就以《公务员财产申报法》议案提出,希望给立法部门提出较为具体的建议。然而回顾中国的“官员财产申报制度探索历程”则不难得出学术领域(或立法机关与“官场”之外的其他领域)呼声迭起,而“立法机关行为疲软”的结果。

当然,中国立法数量的急剧增长是事实,但这是好还是坏?如果把立法视做生产,立法有过量生产的问题。当立法政策从数量立法向质量立法转变的时候,有一个前提价值预设,即立法数量的膨胀是“恶”,而不是善。譬如,立法数量的增多一般会造成阅读立法的时间成本增加的问题。简明的立法固然降低时间成本,但必然增加法律解释、司法解释以及司法自由裁量的可能性,社会成本必然加大。立法的目的在于提高社会成员的行为预期性。复杂立法有助于提高行为者的行为预期,但也会增加其阅读立法的时间成本。因此,对立法数量亟增是否适当这个问题尚不能作出明确判断。

立法的权威性即立法权及其专业性,“由于全国人大及其常委会立法能力的薄弱,长期以来,国务院成为事实上的立法机关。但国务院表现在立法中的主导地位相对而言只能是暂时的,是权宜之计。从长计议,全国人大及其常委会必须在立法中占据主导地位”。这是因为,第一,全国人大及其常委会立法的合法性在于它们是人民的代议机关,是人民的代表。在此意义上,立法机关只能是全国人大及其常委会,国务院不能成为立法机关。第二,在一个民主国家,立法者要承担代表责任,即必须要向其代表的选民负责,对其立法行为负责。因此,立法者向他们所代表的选民解释或说明其行为。显然,国务院不是人民的代表,无法向人民承担代表责任。第三,国务院立法必然涉及部门利益,这种立法没有公认的程序规则依据,不可能经过充分的讨论和协商,因此缺乏民主基础。全国人大及其常委会才有可能依据合理的程序规则,对法律案进行充分讨论和协商(见《中国法律发展报告,数据库和指标体系》,朱景文主编,中国人民大学出版社,2007 年 6 月版)。 4UX2QFb20N7pW/rIFjAF6HBU4tTx4BW19GSPe0DmYH8zKnvPxWNyTDvScZaW3HSl

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