《联合国反腐败公约》是迄今为止第一个关于治理腐败犯罪最完整、最全面又具有广泛性、创新性的国际公约;她诞生于 2003 年 10 月 31 日第 58 届联合国大会,生效于 2005 年 12 月 10 日第 30 份批准书、接受书、核准书或者加入书交存之日后的第 90 天,她的通过和众多国家的签署,体现了国际社会治理腐败共同意愿和决心,对于推动国际社会在预防和惩治腐败方面的合作必将产生积极的影响。
(一)《公约》的主要立法框架:《公约》共 8 章 71 条,除序言外,分设总则、预防措施、定罪与执法、国际合作、资产的追回、技术援助、实施机制和最后条款。《公约》核心内容是建立了 5 项反腐败的法律机制。
(二)《公约》的主要特点:《公约》旨在惩治、制止和预防腐败犯罪目的明确性和特定性,对腐败犯罪的界定、犯罪构成的规定、犯罪形式的列举,刑事诉讼和国际刑事司法协助和合作形式的规定性质上的刑事性,以及在内容上具有的综合性和概括性这一多边国际刑事条约所共同具备的特点外,作为反腐败专门国际法律公约,还具有以下特征:追诉主体范围广,全球协同力度强;打击腐败领域宽,追诉时效跨度长;腐败犯罪法定化,惩治犯罪程序化。
(三)《公约》体现的理念:
1. 预防在先,重在打击的理念;(略)
2. 惩罚犯罪与保障人权并重的理念;(略)
3. 实体公正与程序公正平衡的理念。应当说,实体公正与程序公正都是实现腐败犯罪社会控制的工具,而前者是实现腐败犯罪控制的直接有效的手段,后者是通过确保前者得到有效实施而间接地完成腐败犯罪控制的任务。实体公正与程序公正虽然是彼此分离,相互独立,但它们之间体现着辩证统一的关系,即互相依赖、互相保障、互相渗透。实体公正是法的最高要求,法律程序是达到实体公正这一目标的手段。两者互相结合,才能作为实现犯罪控制和公平正义的保障,两者的地位和价值上的同等性,正是《公约》所体现的理念。
4. 国家主权与国际司法权相互兼顾的理念。作为世界范围内第一部反腐败的国际《公约》,无论是在其总则及分则部分,以及在腐败犯罪的预防、定罪执法、国际合作、资产追回等各个环节均体现了各缔约国主权平等、领土完整和互不干涉内政的原则。其中,在总则中明示保护主义原则,对履行《公约》具有普遍的指导意义和规范作用。在分则部分,主权原则更多是以根据“本国法律”或“本国法律制度”等字样体现出来,贯穿于《公约》的各个方面。
预防腐败:从一定意义上说,防止腐败比惩治腐败更重要,同时,又具有更大的难度,从另一层意义上讲,反腐败既要治标,更要治本。《公约》在强调打击腐败犯罪的同时,更强调用立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域、多手段综合预防腐败犯罪这一基本理念。
《公约》带给我们的思考是,反腐败应以预防为主,变被动“打鱼”为主动“结网”,变被动“打击”为主动“出击”,预防腐败应是制度性、前瞻性、经常性的工作。
(四)《公约》的相关规定:
1. 资产返回和处分的依据(略)
2. 资产返回的方式:(1)当没收的资产系贪污、挪用的公共资金及其洗钱所得;(2)当没收的资产系公约所涵盖的其他任何犯罪所得;(3)在其他所有情况下,优先考虑将没收的资产返还给请求缔约国、返还其原合法所有人或者赔偿犯罪被害人。
3. 域外相关的法律实践:如美国在通过民事没收制度对犯罪所得实施没收的过程中,美国政府充当着原告的角色,它当然成为被没收资产的所有人。
尚且不论《公约》的通过和众多国家的签署,体现了国际社会治理腐败共同意愿和决心,以及对于推动国际社会在预防和惩治腐败方面的合作必将产生积极的影响;现仅就其“体现了各缔约国主权平等、领土完整和互不干涉内政的原则”;如其中的总则中,就明示保护主义原则,对履行《公约》具有普遍的指导意义和规范作用。在分则部分,主权原则更多是以根据“本国法律”或“本国法律制度”等字样体现出来,贯穿于《公约》的各个方面;这些内容可概括为“充分尊重签署国国家的主权”;所以,仅此就可以说《宪法》与《公约》没有根本性冲突。
即使从意识形态角度论,《宪法》与《公约》也没有根本性冲突。马克思主义者就是国际主义者,是认识世界改造世界的辩证唯物主义者,认识世界改造世界就是与时俱进,辩证唯物主义者拥有“双赢共存”的国际视野,其共产主义理想和共产主义学说就是最有力的证明。中国《宪法》就是基于共产主义理想和共产主义学说,以马克思主义为指导思想的全体中国人民创制的,可见,《宪法》与《公约》没有根本性冲突。