第二章
基于宪法和公约中国应尽早出台“三大”反腐败法典

第一节
中国反腐败立法根据所在

一部中华民族发展史都在说明，先进文化是社会进步的主心骨、精神气、发动机。只有代表先进文化的前进方向，才有推动社会大变革与大发展的内动力。

19 世纪中期的历史巨变，暴露了中国传统专制制度的腐朽，揭开了中华大地上“数千年未有之大变局”的序幕。洋务运动追求器物层面的改良，甲午战败再次暴露了体制的过时；戊戌变法触及到制度层面的革新，但终因顽固派的残酷镇压而归于失败；辛亥革命在“理据”上埋葬了延续 2000 多年的皇权制度，建立了亚洲第一个共和国；囿于当时内忧外患的特定历史条件，共和政体只是昙花一现，专制主义旋即卷土重来。器物模仿和制度更新的失败，推动国人深入到对文化病根的反思，遂有以“科学与民主”为旗帜的“五四”新文化运动，但内战频仍和外敌入侵，中国政治民主化历程，只能以“革命”和“暴力”，虽然开启了宪政历程，然而国共内战的结果使中国陷入了现代极权主义的深渊。1949 年建立的“新中国”——“人民共和国”，是“工人阶级先锋队共产党领导下”的人民政权。执政阶级掌控了所有的政治、经济和社会资源，继而出现反右倾、大跃进、“四清”运动、“文革”运动等一系列或多或少的、人为因素的“动荡”或“涤荡”；其中除“四清”运动很少被后来的“历史”所批判、所否定外，这些“动荡”或“涤荡”给国民和国家带来了巨大的负面效应，国家为之付出了极为惨重的代价，致使千千万万人失去“本应有的”甚或生命，从而受到批判和否定。可以说，二十世纪后期的“改革开放”，就是一种对其普遍贫困和绝对极权、“动荡”或“涤荡”岁月的彻底否定；继而民间财富和民众生活水平有了大幅度提高，个人的经济自由和社会权利得到部分恢复，公民社会开始生长，民间对人权和政治自由的呼声日益高涨。执政者在进行走向市场化和多元化的经济改革的同时，也开始了从忌讳谈“人权”到不得不直面人权，从而发展到逐渐承认人权的转变，中国共产党的执政理念也由革命党向执政党转变。

中国政府于 1997 年和 1998 年分别签署了两个重要的国际人权公约。2003年签署了《联合国反腐败公约》，全国人大常委会已于 2005 年 10 月 27 日审议批准了该公约；全国人大于 2004 年通过修宪把“尊重和保障人权”写进宪法，此后又承诺制订和推行《国家人权行动计划》。这些都是进步性的。但是，处在高新科技背景下，不论是学界还是政坛，对其认识并不一致。如其中有的认为：这些政治进步迄今为止大多只不过停留在纸面上而已；是有法律而无十足的法治，是有宪法而无十足的宪政，这仍然是有目共睹的政治现实。甚至有这样的观点：认为执政阶级继续坚持维系威权统治，排拒政治变革，由此导致官场腐败，法治难立，人权不彰，道德沦丧，社会两极分化，经济畸形发展，自然环境和人文环境遭到双重破坏，公民的自由、财产和追求幸福的权利得不到制度化的保障，各种社会矛盾不断积累，不满情绪持续高涨，特别是官民对立激化和群体事件激增，正在显示着灾难性的失控趋势，现行体制的落伍已经到了非改不可的地步。对于上述各类不同观点，我们认为应当辩证看待，虽不敢苟同，但可以将其作为学术研讨和立法方面的参考。

1986 年开始，中国的腐败状况迅速恶化。国际组织（如世界银行的控制腐败指标，涵盖 151 个国家和地区）的评价进一步发现，中国的腐败排名大致处于世界上中等偏下水平，如果只考察世界主要国家，则排名相当靠后。在转轨过程中，中国的清廉指数急剧下降，从 1985 年的 5.14 一直降到 1995年的 2.35，处于上榜国家中的倒数第二位，这说明我国清廉状况迅速恶化。1995 年腐败指数达到改革开放 30 年中的极大值——腐败指数标准化数值为1，排名在 51 个上榜国家中的第 50 位。1979~1997 年的 18 年间，被查处的贪污贿赂等腐败案件平均每年以 22％的速度增长，腐败现象滋生蔓延的速度超过了我国经济的增长速度，转型期的我国已进入腐败的高发期和多发期。我国已经由改革开放初期“比较清廉的国家”变成世界上“腐败比较严重的国家”。

确实，腐败如蛀虫般无时不在侵蚀着一个国家和民族的根基；一个腐败盛行的国家是没有希望的国家，一个缺乏正义的社会是丧失理智的社会；防治、遏制和打击腐败是人类社会的共同责任，《联合国反腐败公约》（本文简称“公约”）即在此背景下应运而生。中国作为公约的缔约国，在直接适用公约上还受到历史和现实种种因素的制约，即尚不可能直接法律适用该公约。与时俱进，与国际接轨，基于宪法和本国国情以及法律适用等诸多方面的客观因素制定系列的反腐败法律势在必行。反腐败法律虽不是一个独立的法律部门，但它也是自成体系，构成一国法律系统的核心要素，不可或缺。

“国家兴亡，匹夫有责”，这是一种责任感和道义感，亦即基于公民的社会责任感和法学工作者的学术道义感，为此将腐败问题纳入视野，给予法律学术探讨。鉴于中国当今腐败的严重性，“在中国宪政建设，人权保障，构建社会主义法治社会与和谐社会的时代进程中寻觅防治腐败的良方，须尽快出台‘三大’反腐败法典”；这是我们的观点，也是本书的重点。

“三大”反腐败法典（行政程序法、公务员财产申报法、司法绩效量化评价法）具有系统与功能的特性，其系统性指“三者”之间动态建构，构成反腐败法律系统的核心要素，是中国反腐败法律的主干；其功能性指“三者”的互动与制衡产生的强劲张力，共同指向价值目标——法治的社会效益。

国家权力机关制定的反腐败法律，在国家强制力后盾下，无疑可以疗救腐败痼疾，规制“既得利益者阶层”的权利和义务，遏制强势群体的不法行为，为提升执政阶级的公信力，保障政府廉洁和社会和谐，以及人民福祉的永恒主题提供强有力的法律保障。

一、中国反腐败立法的历史根据与事实依据

先进文化是社会进步的主心骨、精气神、发动机，抓文化就是抓方向。文化的“软实力”是发展的“硬功夫”，“软实力”硬起来，我们的发展就会更健康，更有后劲，也更有助于可持续发展。

曾记否，工农武装、红色政权、把马克思主义写在自己的旗帜上，这些经典虽已成为历史，但中国革命的历史与当今的反腐败有什么内在联系？则不能不令人深思。

历史就是一面镜子：由石家庄市纪委与西柏坡纪念馆主办的西柏坡廉政教育馆于 14 日上午正式开馆，并被命名为河北省廉政教育示范基地。馆内设有“进京赶考”展点。

“进京赶考”对我们来说，是再熟悉不过了。我们永远忘不了那永载史册的一刻：1949 年 3 月 23 日上午，毛泽东等中央领导乘车从西柏坡前往北平。在路上，毛泽东兴奋地对周恩来说：“今天是进京‘赶考’的日子，进京‘赶考’去！”周恩来笑着回答：“我们应当都能考试及格，不要退回来。”毛泽东说：“退回来就失败了。我们决不当李自成，我们都希望考个好成绩！”

60 年过去了，毛泽东的“进京赶考”、“不当李自成”，对于今天全党、全国来说，仍然具有十分重要的现实意义。2009 年 3 月 3 日两会召开，有目共睹的腐败严重之事实成为“两会”期间的热点话题之首。此前一日，中国社会科学院法学研究所与社会科学文献出版社在京发布了《防治蓝皮书：中国法制发展报告NO.7 （2009）》，该书总结了 2008 年的法治大事件，并展望了 2009 年的法治进程。称 2008 年发生的群体性事件规模之大，影响之广“前所未有”，指出“地方政府与民夺利，官员无休无止的贪欲被认为是罪魁祸首”；特别强调：彻底防治腐败“需要创新思维”。

在学习实践科学发展观，把改革开放和社会主义现代化事业推向前进的伟大征程中，我们还会遇到许多新的“考题”，而且越来越复杂，越来越非同既往。“反腐倡廉建设面临着许多新情况新问题”，这是近期中共中央政治局常委、中央纪委书记在写给全国纪检监察案件审理工作会议的函件的表述。这一表述背后究竟有何深意？“新情况新问题”指的又是什么？国内知名反腐学者、中央党校政法部林喆教授的回答较有代表性。他认为，之所以说反腐倡廉建设面临新情况，是因为腐败现象出现了新情况。如此强调反腐倡廉建设的“新”，充分表明了高层适应形势，加大反腐力度，将反腐败进行到底的决心。

目前的反腐力度正在加大并向纵深进展，很多过去不以为然的问题受到了重视。当前腐败出现新情况：一是腐败主体的级别向基层渗透，主要集中在科级干部这一层面上，这部分干部与基层民众直接接触，一旦腐败直接危害到基层民众的利益，其影响的恶劣程度比起级别更高的干部更甚。二是随着经济全球化，腐败现象也呈国际泛化趋势，说明在大力发展经济的这种环境下，同时更应保持干部队伍的廉洁。

【 超级链接 】最高人民检察院举报中心有关负责人介绍，“12309”电话 24 小时开通，群众可选择固定电话、手机、小灵通等通讯器材进行拨打。接通后，群众可按自动语音提示选择进一步操作。其中，人工接听服务只限上班时间提供，其他时间群众可选择录音举报或传真举报。若使用录音举报，举报电话将在录音结束后提供一个录音密码，群众应妥善保存，凭借密码可适时再次拨打“12309”并按“4”键查询举报处理情况。

为方便群众记忆和使用，最高人民检察院举报网站新域名www.12309.gov.cn将于2009 年 6 月 22 日起正式启用。全国各地群众均可登录该网站进行网络举报。举报人根据网站页面提示提交举报信息后，网络系统将自动生成一个查询密码，举报人日后可凭密码登录网站查询举报线索处理情况。

这里有必要指出的是，最高人民检察院强势推出的这一有力举措显然是一个进步，不过只有在登记后进入实际调查，做到件件有回音，事事有着落，并且只要举报人有要求书面答复的，一概必须书面答复，使其构成法律依据，这才算举报与检察（问责）到位。

【 拓展阅读 】日前（注：系指 2009 年），湖北巴东县女子邓玉娇在工作的娱乐城遭遇欺凌。三名当地镇政府干部先要求她提供“特殊服务”，被拒后又用一沓钱击打她的头部。不只是言语的羞辱和威胁，邓玉娇随即受到暴力攻击，被两次按倒在沙发上。情急羞愤之下，邓挥刀自卫，杀死一人重伤一人，当晚自首。警方在侦办时确认了暴力攻击的事实，并对邓做了检查，认为她有抑郁症倾向，详情需要等待鉴定。

对于这桩发生在鄂西偏僻小镇的事件，媒体给予了强调和重视，始终占据着门户网站新闻页面的重要位置，跟帖高达十多万条。舆论立场鲜明，毫不犹豫地支持邓玉娇的举动，对她自卫反击的情节予以压倒性的赞赏。一时间，网络民意风起云涌，痛斥死伤干部是咎由自取，力挺邓玉娇无罪，认为抗暴行为不应承担任何刑责。显然，舆论的态度与警方办案的方向有了分歧。

这确实有些令人费解：警方并没有对邓玉娇是否属于正当防卫作出判断，却将着力点放在邓是否患有抑郁症上。无论是施暴的一方，还是警方现场调查，都确立了施暴与抗暴的清晰关系，案情简单，本身并不复杂。有论者认为，邓针对强奸行为进行了正当防卫，甚至不适用防卫过当。邓玉娇行使权利与是否抑郁无关，公正执行刑法中关于正当防卫的构成要件足矣。

这一则网上文摘，引起网民热议，有的网民所议的焦点在“敢于碰硬”，“不论是谁，不论职务多高”上，但更多的则是就所议的焦点嗤之以鼻，并有所质疑，实在发人深省。

【超级链接】

不论是谁，不论职务多高，只要搞腐败，就要一查到底，依纪依法予以惩处。文章指出，当前，中国已进入改革发展的关键时期，经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化，这些都对纪检监察干部队伍建设提出了新的更高要求（2009 年 04 月 17 日 来源：中国新闻网）。

如隋炀帝的《大业律》，其反贪法律条文都较完备。中国古代都很重视对权力的监督制约。如明朝朱元璋的从重从快打击腐败，被称之为“重典治乱”。王春瑜的《简明中国反贪史》载：中国古代有较完备的反贪法。

【 数据援引 】近年来，群体性劳动争议呈数量高位运行、涉案人数日益增多。广州市两级法院2001 年群体性劳动争议案件仅为12 件，涉案人数186 人；2007 年为53 件，涉案人数 2442 人，2008 年为 166 件，涉案人数 6401 人。人数众多、金额巨大的案件亦屡见不鲜，如广州市萝岗区人民法院 2005 年受理的 8 件群体性劳动争议案件，涉案人数即达到2573 人。又如，2007 年 1 月，广州市白云区人民法院审结的一宗群体性讨薪事件，涉案人数达 800 多人，金额总计 1900 多万元，成为全国涉案金额最高的一宗欠薪案件。／李娜、张华、陈丹：“群体性劳动争议解决机制研究”，载《法学论坛》，2009 第 14 辑。

【 拓展阅读 】胡耀邦之子谈改革：改革不可废，承诺不可弃（节选）

导语：第一个仍旧是下定决心进一步推进改革开放，包括经济体制的进一步改革，也包括政治体制的改革；第二个就是如何进一步落实社会主义宪政法治，依宪依法执政治国。

在新的历史时期，我以为，党和国家面临的两个最基本课题，第一个仍旧是下定决心进一步推进改革开放，包括经济体制的进一步改革，也包括政治体制的改革；第二个就是如何进一步落实社会主义宪政法治，依宪依法执政治国。

改革不可废，承诺不可弃

对于改革，我想说一句话：“改革不可废，承诺不可弃。”全党、全国人民都在思考中国共产党在新阶段改革中所承担的责任和义务，我们要追求有效率、繁荣、改革发展的局面，同时也不能减弱我们党的责任，不能减弱中国共产党对全民的承诺。

一位企业家说，中国最大的信托组织是中国共产党，负有“信托责任”。从一个方面说，群众把自己、未来交给执政党，党就要对人民和民族的命运负责。既要深化改革，又要兑现既往对人民的承诺。这两者完全地同步，确实很难，但是仍旧要不断地去落实，这是我们作为执政党的责任。

打个比方，虽然共产党没有和农民、工人直接订合同，但是社会主义正义的原则不能有丝毫的降低。比如，原来实行退休制度，现在搞社保，社保的钱从哪里来？能不能持续？现在社保还是有不小的缺口，要让社会达到“老有所养，幼有所教，病有所医”，只有人民没有后顾之忧，改革的潮流才不可阻挡。这就是我们要担负起的任务、责任，逐步使保障和改革同步。同时，政府当然不是万能政府，要调动大家的积极性，调动社会各阶层的活力，并不是万能地“包打天下”，那就需要进一步改革。

又比如，国有企业改革。改革后实行现代企业制度，得到大大解放和发展。但是，更重要的是，要注意到是国家在委托你，在信托你搞好这个“国有资源”。国有企业是人民的受托者，所有权是谁的？收益权、受益人是谁？国企改革反映了党的意识形态，代表改革的倾向，不能出现垄断的问题。我认为下一步改革要重点解决这个问题。

破除垄断，核心就是破除国有企业的垄断。……

努力推进宪政法治

在皇权专制时代，国家政权中没有立法机构，规范君臣百姓关系的只有刑法，而无宪法。皇帝口含天宪，朕即国家。辛亥革命后，两千多年的封建帝国变为民国，封建家天下的中国变为共和公天下的中国。政党和人民初步有了宪法的概念，国家有了建设宪政的要求。其后，在新的国家政权建立后，中国共产党在一个新的、更高的历史起点面前，是继承了这个任务的，需要逐步去完成之。

国家主权的属性明确，那么共和国的主权由谁保障呢？现代国家无一例外，均要有最重要的立法机构制定宪法，均要由宪法保障国家主权不被侵蚀。宪法是国家的根本大法，有国家而无宪法，则根本不叫共和国，有宪法而无宪政，那么宪法也是空文一张。

……

藐视宪法，搁置宪法，破坏宪法和法律的权威，不依宪依法治国，其后果在历史上曾经有过深刻教训，“文革”的灾难如此惨痛，国家、人民和党都蒙受了重大损失，其根本原因之一，就是宪法和法律成为空文。这个教训需要深刻记取。

……

但是，也需要看到，在宪法和法律的落实中，在不少时候权大于法、党政权力干涉司法的情况是客观存在的；一些现行的法律规章条例，不符合宪法的精神和要求；还有一些宪法规定的权利，还没有成文的法律予以保障；在政治、经济、社会、文化等各个领域，不尊重或者损害宪法赋予的公民权利的事情仍然很多，有的还很严重。

这些问题的存在，不仅危害国家的健康发展，侵犯人民的权利，也是损害中国共产党的执政地位和执政能力的行为。这就是说，虽然我们有了依宪执政、依宪依法治国的基本共识，但是国家的宪政法治体系还并不够完善，还有很大的可以改善和提高的空间。所以，继续努力推进社会主义宪政的建设和落实，是中国共产党在新时期的基本任务之一，也是时代对于中国共产党作为执政党的基本要求。

2012 年 11 月 03 日 来源：经济观察报 作者：胡德平

二、中国反腐败立法的法理根据

（一）明确“新民主主义革命胜利”、“新中国成立”、“国人从此站起来了”的深刻含义

自此人民民主专政的国体，人民代表大会制度的政体得以确立。中国在经历曲折发展之后，改革开放与社会转型，确立了中国特色的社会主义。宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，党领导中国人民拥有国家机器，当然主要指军队、警察和监狱，司法机关，政府机关和新闻机构这些关键，当然主要都由工人阶级的先锋队中国共产党掌控着（如“党指挥枪”），这里，党和人民是一家人，既有现实意义，又有理论意义。

在改革开放、社会转型，在建设有中国特色的社会主义理论指引下，与国际接轨的当代，科学技术突飞猛进，先进生产力，高科技产品，信息高速公路使国界壁垒与意识形态的东西日趋弱化、淡化，乃至渐渐趋向消失，而民主法治及其人权保障意识，社会资源共享，经贸共存共赢，人类和睦相处，社会意识形态兼容并蓄，求同存异，则又有日趋强化、深化，乃至渐渐趋向高潮。虽然既得利益者阶层（主要指腐败分子）有可能逆潮流而动，或者顽固保守；但人类历史绝不是由既得利益者阶层（主要指腐败分子）写就的。

中国的现行制度是社会主义，共同富裕依然是其题中应有之意。中国的国家性质是人民民主专政，为了共同富裕的题中应有之意，为了国富民强，为了宪法规定的公民的基本权利和义务得到保障，为了国家长治久安，人民安居乐业，幸福美满，社会和谐，有必要在重温宪法真谛，重温马克思主义理论精髓的同时，或借鉴或吸收或参考或移植或学习或试验或实践中国民主主义革命的先行者孙中山先生（孙中山先生被国人尊称为国父）的“分权”思想（“五权宪法”思想和“权能分治”理论）。其实，“分权”思想的核心是把政权和治权分开，由人民掌握“政权”，政府实施“治权”。“治权”相对“政权”称作“能”，故称“权能分治”。现行宪法确立的人民代表大会制度（政权组织形式）与孙中山先生的民权主义有相同点，即都有“人民至大”的真谛。

在中国防治与遏制腐败问题上，马克思主义及其劳动价值学说和剩余价值理论不但没有过时，而且更加彰显其灿烂光辉；这次发生的世界性金融与经济危机也证实了这一判断。在考察腐败问题上则更是让真理凸显。简言之，腐败就是不劳而获（不可能创造社会价值），然后把榨取或贪污等不法形式所获之利当着资本（投资），以其为资本（投资，资本积累）去榨取剩余价值甚至向党发难（腐败分子的典型人物热比娅及其 2009 年 7·5 事件也就是此类现象）。

以毛泽东为首的第一代领导集体于建国之初关于“赶考”的谈话，揭示了一个政权掌权后拒腐防变，永保江山的规律，成为著名的“赶考”原理。“赶考”原理就是以民为本，不忘根本，不当李自成。然而马克思主义的历史辩证法告诉世人，如果一个执政阶级要当既得利益者阶层，作为强势群体仅顾一己之荣华富贵，而视弱势群体特殊情况下的困难和遭遇于不顾，那么，这个执政阶级，或曰一个时代便终将在某种状态下改变（或曰倒台）。

毛泽东作为新中国的缔造者之一，其理论贡献主要是著名的革命的“三大法宝”和著名的“赶考”原理；“三大法宝”代表了中国共产党在半殖民地半封建社会为中华民族和中国人民怎样打天下；“赶考”则说明中国人民打得天下之后如何永远保持人民群众和执政阶级血肉相连，鱼水难分。换言之，血肉不连，鱼水两分就是厄运，就是灾难。

如何防止厄运与灾难临头？应当在马克思主义哲学及其科学原理中找答案。马克思主义理论核心是实践，它是认识世界和改造世界的武器，它的真理性是在不断发展，不断创新中确立的。重温著名的革命的“三大法宝”和著名的“赶考”原理的深刻内涵，针对腐败问题认真领会毛泽东中国人民打得天下之后如何永远保持人民群众和执政党的血肉相连，鱼水难分的科学含义，不难发现：不断发展，不断创新的马克思主义启迪我们可以在近代与现代的几位伟人留下的理论文化遗产中寻找答案。其中革命的先行者孙中山先生（注；孙中山先生被国人尊称为国父）的“分权”思想（“五权宪法”思想和“权能分治”理论）的“权能分治”理论应为首选。

孙中山先生的“五权宪法”思想和“权能分治”理论是一代伟人在几十年革命实践与探索中积中国人民几千年反封建斗争经验，借鉴、参考、扬弃西方宪政理论的基础上创立的具有中国特色的宪政理论；其理论核心“权能分治”原理不仅是保障民权，天下为公，营造和谐的法宝，而且是防治腐败的首选良方，非它莫属，非它莫救。

鉴于此，作为有良知，有忧国忧民感情，有一腔爱国热情的中国人则应当义无反顾地将孙中山先生的理论核心和宪政思想与马克思主义的辩证思维，与毛泽东的“赶考”原理，与江泽民的“三个代表”重要思想，与邓小平的“思想再解放一点”的改革与发展观，与胡锦涛实践科学发展，与时俱进，构建社会主义和谐社会与可持续发展观联系起来，创造一种兼容性理据，既为反腐败立法开道，同时更是为社会稳定与和谐，为国家长治久安，为宪政建设研究与谋划。而这些都是有关法的价值取向——社会效益的问题，因而也是每一位中华炎黄子孙义不容辞的责任。

（二）关于中国反腐败立法的法理根据还可以从著名学者专家的著述与学说中得到启示

如著名法学教育家江平先生在其《思想解放与“两个解放”》［载《中国法学》，“法学发展三十年回顾与展望笔谈”（2008.6 下）］一文中指出：“ 生 产力是社会最活跃的因素 ， 社会进步就在于生产力的发展 ， 马克思主义的核 心内容之一就是要发展生产力 ， 解放生产力 。”

先生还启示：“改革 30 年后的今天，我们仍然要弄清哪些属于‘硬道理’。”为了对反腐败立法的法理依据作深入探究，这里有必要引述先生文中的精辟文句。

马克思主义的核心是“两个解放”。一个是解放生产力（从资本主义的生产关系的束缚中解放再来），一个是解放人自己（从被奴役，被束缚的状态中解放出来）。

共产党宣言中明确写道：“代替那存在着阶级对立的资产阶级旧社会的将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”一个半世纪后的今天，资本主义社会被社会主义社会代替并未完全实现，但社会主义这个理想和目标不能忘掉那就是求得“每个人的自由发展”，或者说“每个人的自由发展”就是“每个人应当享有的自由”，就是每个人应有的人权，就是“具体的人权”，就是“解放人自己的最高目标”！既然是最高目标当然也属于“硬道理”的范畴，发展是硬道理，人权也是硬道理。我们不能以发展来限制人权，不能以发展来削弱对人的关怀。

人权是硬道理，中国宪法保障人权。人的自由、人的权利应当是普遍性的（至少在已经承认没有敌对阶级的社会中）。因此，人权的对立面不应当是社会主义和资本主义的对立面，不能说资本主义的人权就天生地、自然地优于社会主义的人权，反之亦然。在中国，人权入宪表明了中国政府保障人权的坚决态度，据此就应当现实地、真正地给予人民更多的人权。

社会主义人权问题需要防止两个异化：一是要防止社会主义强大的公权力的作用主要从保障私权利蜕化为对私权利的限制甚至剥夺，这是现实中最可怕的异化现象。二是要防止社会主义历史中曾经严重发生而今天仍然存在的特权现象，特权是人权的对立面，也是社会主义最可能出现的异化！著名法学家梅因的名言“从身份到契约”是指历史的进步，我们不能不警惕可能出现的“从契约回归身份”。具有特殊身份而享有特殊的权利是应当防止的。

在未来改革的进程中如何解决好这两个“异化”是我们的艰巨任务！在探求中国反腐败立法的法理依据时援引江平先生的原文原句是十分必要的；再读先生的著作，不仅如坐春风，而且如沐春雨，给人启迪，令人清醒。

“改革开放 30 年最主要有两条红线，一是市场经济，二是法治国家，或者说这是修改宪法、写进宪法的两个主词。”

法治国家也好，法治社会也好，最终应当是民主国家，人权社会。这正是我们应当努力做到的，是我们今后改革的重要目标。待我们这两个目标都实现了，这“两个解放”都实现了，我们就可以说社会主义优越性实现了，我们创造出比资本主义更大的生产力，我们给了人民更大的民主和自由！

先生在该文中犹如“呐喊”的精辟阐述无疑是值得立法机关的立法，学术界的研讨所应认真领会的；是作为中国反腐败立法研究和法理探讨所应认真借鉴与参考的。为此上文特援引江平教授的文句（法理），以示认真学习和深化认识。

【 核心提示 】中国反贪史有一个公式，也可谓周期律。王朝初年鉴于前朝教训狠抓反腐，腐败被遏制；王朝中期，腐败滋长蔓延，反腐力度大不如前；至末期，老百姓只好自己起来反腐，终于把这个王朝给推翻。新的王朝开始了，又重新演绎一遍这个公式（故事）。王春瑜的《简明中国反贪史》

（三）为创新和发展中国反腐败立法的法理根据，有必要移植相关学科诸如“组织行为学”、哲学、数学等学科中的相关原理。这些相关学科中的理论精华，对于反腐败立法研究及其学术研究都有其可资借鉴之处。

组织行为学是综合运用各种与人的行为有关的知识，研究一定组织中人的心理和行为规律的科学。组织行为学是围绕如何提高组织行为有效性这一主题，研究一定组织中个体行为、群体行为、领导行为以及组织行为的科学，它使领导（管理）者能掌握组织成员心理与行为变化的规律性及与环境的适应程度，以提高对人的心理与行为的预测、引导与控制能力，并及时协调个体、群体、团队和领导在组织中的相互关系，充分发挥人的积极性、创造性，同时加速组织变革，促进组织目标的实现。中国共产党是中华人民共和国的唯一执政党，它居于国家机构运行的中心（核心）。组织行为学作为一门新兴的学科，借鉴和移植了心理学、社会学和文化人类学等学科的基本知识与研究方法来探讨、分析组织行为学的具体问题。

组织行为学的研究内容结构如图所示：

（四）有必要考察各国执政党执政理念的形成及其经验教训

一个政党执政理念的形成，无不受传统观念和历史背景的影响。几千年的“人治”传统观念与思维定势，给中华民族的心理和性格打上了深深的烙印。中国共产党执政之初，选择“人治”执政方式，人民是认同的，与当时的环境和形势也是相适应的。

一个政党执政理念的形成，往往会从世界上一些执政党执政的经验教训中得到启示。胡锦涛指出：“我们必须居安思危，增强忧患意识，深刻汲取世界上一些执政党兴衰成败的经验教训，更加自觉地加强执政能力建设，始终为人民执好政、掌好权。”

这些经验教训，国际上著名的影响性事件对我们的启示尤深。菲律宾新社会党执政 20 年，最后是众叛亲离，总统马科斯只好夹着尾巴逃跑。日本自民党执政 30 多年，最后是栽在一个公司的股票案件上，首相竹下登下台，自民党下野。美国共和党因“水门事件”蒙羞，总统尼克松被迫辞职。苏联共产党执政 70 多年，最后垮台，苏联也随之走向解体。上述各个执政党垮台的原因虽有所异，但有一点是相同的，就是都未能依法执政从而产生腐败。在上述一些执政党兴衰成败的经验教训上，我们看到了在现代社会执政党不依法执政产生的严重后果，不是产生悲剧性的结局，就是遭遇灭顶之灾。

在现代社会，促使一个掌权人或者一个执政党不依法执政的目的基本相同，即都是为了谋取本人或本党“特殊的利益”（亦即腐败）。中国共产党则不同，她是以全心全意为人民服务为根本宗旨。《中国共产党章程》向世人宣告：“党除了工人阶级和最广大人民群众的利益，没有自己特殊的利益。”中国共产党之所以伟大和得人心，之所以受人民爱戴和拥护正基于此。但是那些地方权势和贪官污吏的龌龊脑袋深处，“潜意识”地以为自己就是贵族，天生资质高人一等，应当享有特殊利益。在权力、地位与利益上他们甚至“本能地”将自己与共产党“画等号”，在基层，特别是在农村偏远地带，一些被老百姓戏称芝麻官的就号称自己就是“法”，就是“党”；他们不仅在受害者面前无动于衷，而且对受害者（或曰行政相对人中的当事人）常出口的话就（共性的一些话）是你去告吧！到哪都一样，告到北京，告到中央，事情最后还是归“我们”办。这样一来，一些是非观念不强的民众甚至真的将共产党作“出气袋”，这是十分荒唐、十分危险的。

更有甚者，在权力、地位与利益上他们外显的表现是与党“站在一条线上”，即所谓“同一战壕里的战友”；然而由于初衷不端，利欲熏心，渐次脱离组织，滑向腐败；久而久之，积怨太深，问题暴露；或食宿难安，渐生反叛之心；那些“裸官”就是这一心理（心态和行为）的最好证明；因为中国共产党的党章、党纲和社会主义的国体——人民共和国是不会容忍“积怨太深”，“滑向腐败”的贪官的。这种食宿不安便在情理之中，这种“裸官”心态便顺理成章！

（注：统计的群体性劳动争议以“件”为单位，是根据劳动者一方的人数所统计的涉案人数。）

【 超级链接 】群体性劳动争议案件的成因 1. 外部成因：首先，在社会转型、企业改制的过程中，原有的利益平衡格局被打破，部分劳动者的利益受到损失。如果这部分利益损失不能得到合理补偿，或补偿未能满足心理预期，就会诱发劳动争议甚至群体性劳动争议。其次，少数企业改制、改组、兼并、重组方案进行暗箱操作，缺乏必要的透明度和相应的民主程序，在清产核资、股权配置、精简职工岗位等方面侵犯了职工利益，加之有的改制操之过急，引起职工不满，从而诱发群体性劳动争议。最后，部分用人单位元元元元故意拖欠工资，劳动条件恶劣，劳动者健康得不到保障，不得不采取极端行为维权。2. 内部成因：首先，转型期部分职工群众思想观念尚不适应市场化的发展要求，缺乏运用正确方法和合理途径解决问题的意识。

资料来源：《法治论坛》，2009 年第 14 辑，（中国法制出版社）

（五）最后谈点借鉴与移植组织行为学的意义

借鉴组织行为学研究是要解决两个方面的问题：一是组织行为对其成员的心理和行为的影响；二是组织成员的行为方式及其绩效对组织管理的影响。其具体内容包括个体行为与管理、群体行为与管理、领导行为管理和组织行为管理。法治社会的这些管理就是靠民主与法治推进、运作与实现的。

个体是群体和组织的细胞，个体心理与行为是群体心理与行为和组织心理与行为的基础。因此，对于心理与行为的研究，一般都要从个体心理与行为的研究开始。恐怖组织招揽（收买、利用）“人力资源”就是利用这些心理，英明的政府和法治的社会就是靠公平正义的法治社会得民心而以正祛邪。

个体心理与行为的研究内容及相互关系如下图所示：

任何人都不可能孤立于社会而存在，特定的组织中的每个成员总是归属于由若干人组成的群体或团队，他（她）们相互联系，协调工作，成为组织活动的基本形式。因此，在个体行为研究和运用的基础上，群体心理和行为的研究也是组织行为学的一个重要课题。这在计划经济时代如此，社会转型后，市场经济条件下，这种联系与协调不是不存在，只不过是隐蔽一些而已。

领导心理与行为的研究重点在于如何提高领导的理论水平和领导艺术，讲究领导的方式和方法，增强领导决策行为、创造行为、人力资源管理与开发行为及日常工作行为的有效性。领导心理与行为研究的内容及相互关系可参图－12。五十年代至八十年代流行于全国城乡之间的一句话“村看村，户看户，群众看的是干部”。社会转型后怎么“看干部”？唯有依据“申报法”，公示领导干部的清廉，增强社会的凝聚力——“榜样的力量是无穷的”。

组织行为是组织管理活动的行为表现，它是管理者利用组织中一定的人力、物力、财力及信息资源，以达到组织目标而进行的管理运行过程。组织行为的实施过程就是人的行为与组织的行为达到内在统一的过程。这在行政法治中主要体现在行政主体依法行政，程序规范，行政相对人满意，“得民心者得天下”。

组织心理与行为研究的内容及相互关系如下图所示

“得民心者得天下”既是执政规律的总结，也是一种组织文化和价值观念的集中体现。组织文化是组织的价值观念，行为准则与规范、制度等无形和有形因素的复合，它本身凝结着组织环境，物质和精神要素之间的相互关系。组织文化的精神层、制度层和物质层是紧密联系的，物质层是组织文化的外在表现和载体，是制度层和精神层的物质基础；制度层则约束和规范着物质层和精神层之建设，没有严格的法律和规章制度，组织文化建设无从谈起，精神层是形成物质层和制度层的思想基础，也是组织文化的核心和灵魂。

三、中国反腐败立法的“他山之石”

反腐败问题应该没有什么意识形态之分，首先看看英、德、法（两大法系）如何反腐败。

英国的反腐败机制主要由以下几个方面构成：

（一）道德教育

道德教育中一项非常重要的内容就是守法。

英国学校的道德教育主要通过以下几种方式得以实现：1. 借助宗教教育进行道德教育；2. 直接开设道德教育课程；3. 注重礼仪、仪表、个人品行的教育；4. 通过其他学科和活动来进行。

（二）立法和司法机构对政府机构的制约

英国奉行权力分立与制衡原则，即国家权力划分为立法权、司法权和行政权，分别归属于议会、法院（与检察院）和政府，三者之间相互制约。特别值得一提的是议会和司法机构对政府（行政机构）的制约和监督。

英国是“议会内阁制”国家，政府要对议会负责。因此，从法理上说，议会是英国的最高国家权力机构，它不仅拥有立法权和财政权，而且还拥有监督权，即监督政府的政治方针、政策和政府成员行为的权力，具体包括质询权、调查权、倒阁权和弹劾权等。

根据权力分立原则，司法机构完全独立于行政机构，不受行政机构的任何干涉。此外英国还根据 2002 年的“犯罪收益法”成立了“资产追缴局”，专门对那些超过 1 万英镑以上的非法所得进行追缴，追缴期限可达 12 年之久。

（三）主要反腐败机构和监督机制

英国没有专门和单一的反腐败机构，负责反腐败的机构分散于议会、司法部门、审计部门以及政府部门内部，从而形成了广泛的反腐败网络。

1. 审计机构

2. 政府内部监督

3. 监察员

4. 舆论和媒体监督

5. 反腐败专门立法

英国是世界上第一个制订反腐法律的国家。迄今为止，它已经先后通过一系列与反腐败有关、或者包含反腐败内容的立法。

1889 年，英国颁布了第一部反腐败法，即《公共机构腐败行为法》，该法令将“一切行使公共职能或法定职能的机构”均认定为公共机构，特别禁止公共机构的任何人员在与公共机构有关的任何交往过程中收受或者要求收受、同意收受任何形式的礼物、贷款、费用、酬劳或利益。

1906 年通过的《防止腐败法》将《公共机构腐败行为法》的范围扩大到不仅包括公共机构的工作人员，而且包括公共机构本身。1916 年通过的《防止腐败法》再次扩大了公共机构的范围，即包括一切地方性和公共性机构。

法国的反腐败机制

就全球范围而言，法国是较为廉洁的国家之一（在“透明国际”廉政指数排名中位列 20~24 名之间）；但单就发达国家特别是欧洲而言，法国则是腐败问题较为严重的一个国家，近几年更有大案频频曝光。因此，在反腐败问题上，法国正反面的经验都值得我们关注。

教育措施（略）

财产申报制度有严格的时间期限，官员所申报的财产状况必须真实具体，并以名誉保证。对于当选的总统候选人，在公布当选的同时必须公布其财产状况，以便公众监督。

“预防贪污腐败中心”成立于 1993 年，是一所专职的预防腐败机构，挂靠法国司法部，受法国总理直接领导。

“中心”的基本任务是通过媒体报导、个人揭发、司法部门案例和研究机构的研究等途径收集政府和经济部门中有关贪污腐败的信息，分析腐败案件的类型，总结反腐败经验，研究利用新科技手段进行行贿受贿、贪污腐败的可能性并及时发现新的腐败形式。

制裁一般分为两类：精神性的和实质性的。前者包括申诫、警告、记过等，后者包括取消一次晋升资格、减薪、降职、调职、降级、临时解除职务（不超过 6 个月）、强制退休直至撤职等。情节严重的，触犯《刑法典》中有关规定的，则将受到法律追究。

北欧公务员廉政成就举世公认，其中以芬兰、丹麦、瑞典三个国家最为典型。瑞典是一个非常平民化的国家，经常可以看到首相在街上一个人行走、购物，和平民百姓没什么两样，不会有大内高手暗中随行。瑞典政府高官大都住在普通住宅区，国家不提供公勤人员，家务自理，下班后只能开私家车。

据瑞典前议会监察总长克劳兹·埃克伦德先生介绍，因受历史和文化的影响，腐败行为在瑞典被公认为天理难容，也是非常羞耻的事情。一个官员冒风险不廉政，将会为此付出惨重代价，等于自己扼杀自己的政治生命。1995 年，瑞典前副首相萨林女士就是因为一念之差，使用公务信用卡购买个人衣物而引起轩然大波被迫辞职的。所以，国际流行通说：“北欧公务员想腐败都难”。

域外来风，清新可人，让人羡慕，令人感叹，发人深省。同在一片蓝天下，一些国度为反腐败斗争大伤脑筋，而北欧这块地方却优哉游哉无战事，不免给人以“十里不同俗”、“世界真奇妙”之感。为何北欧公务员一个个都是正人君子，形象良好，就是想腐败也难？细察之，他们的廉政经验大致有三：

首先是制度过硬，堵塞一切可能出现的漏洞，不让腐败动机有可趁之时。比如丹麦这样经济发达的国家，在用钱上绝不大手大脚，连公务出差购票住宿这些细节都有专人管理，可以说即使有人有什么不良想法，也无空隙可钻。

其次是政策透明，不搞模糊数学。没有什么“一般”、“原则上”等模棱两可的语言以及“坚持什么，反对什么”、“要怎么样，不允许怎么样”这些“看起来很硬”，实际上根本无法运用操作的条款。

再者是环境良好，陶冶人。这个环境是人的综合素质环境、社会风气环境和传统伦理道德环境；亦即民主法治环境。这些因素极为重要。

世界上较早成立也较权威的研究国际廉政的非政府机构，如德国的“透明国际”，它每年都发布世界各国（地区）廉政的排行榜。在反腐肃廉问题上我们来看看资本主义社会的中国香港，为什么其廉政程度与社会主义的大陆中国比较反而要高得多？

香港胜在ICAC。香港并非到处可见标语口号，但是“香港胜在有ICAC”这个标语却家喻户晓、深入人心。 ICAC是廉政公署的英文名称Independent Commission Against Corruption的缩写。其意思是“独立反贪公署”，“独立”乃是这一机构的精粹。

在香港，铁面无私、执法如山可谓廉政公署的同义词，因为廉署成立后所办的案子，特别是那些著名的大案，充分说明了廉署作为维护法治的一个强力部门的权威性，廉署在香港社会令人敬畏的名声，也就因此而来。这不禁令人所思：为什么廉署使贪赃枉法者闻风丧胆？

美国的法治经验实在有许多可资借鉴，其中，它在处理法律的权威性与经济发展需要的关系及程序公正与实体公正的关系这两大关系上的经验尤其值得我们借鉴。在美国人的思维方式中，依法行事，尊重法律，无条件地服从法律的支配，是一个永远不能背离的大前提。在美国的司法程序中，强调首先应当按照法律的字面意思来解释和适用法律，但是，当按字面意思解释和适用法律会产生不合理的结果时，法官应当考虑字面意思是否真正表达了立法者的本意，如果让立法者来处理眼前这个个案，他是否同意按字面意思解释和执行法律，如不能，则应参考法律的原则、体系、公序良俗、社会情势等因素来解释和执行法律，做到既不破坏法律的逻辑一致性，又尽可能地（不是“一定要”）符合一般的价值观念。

反观中国社会中的情况，如果遇到法律与社会需求发生矛盾，有相当多的官员所采取的办法要比美国伊州的做法简捷利落得多，即让法律走开。其理由很简洁，似乎也很有说服力，法律必须为某某服务！法律要为某某保驾护航！这里的某某可以是任何有价值的东西。既然党和政府的一切工作都以造福于社会为目的，这也就几乎意味着法律必须为官方的任何决策服务，要为其任何行动方案和工作目标保驾护航。于是，一个人有多大权力几乎就有多大调整法律的能力，在其管辖的地域内和事项上，一旦法律中的既定规则妨碍了具体工作目标的实现，就动辄以法律要为某某服务，要为某某保驾护航为由，用“权力之锤”在法律上敲打修理一番，直到把法律调整得能够为其当下的行动和目标服务为止。法律要不要为某某服务？要不要为某某保驾护航？在法治社会中，考虑和回答这一问题不能离开一个基本的前提——行为的合法性。法律要为一切合法的行为提供保障，无论它是官方的行为，还是私人的行为，同时，任何不具备合法性的行为都应当被法律所取缔，这就是法律为社会服务的唯一方式。法律乃天下之公器，不能允许任何人以任何理由废法行事，要不然你在这里调整调整，他在那里调整调整，法律就会被调整得面目全非，结果就只有人治没有法治，永远也不可能把我国真正建设成社会主义法治国家。在这一方面，我们确实应当学习借鉴美国的经验，把合法性当做一切公共决策和私人决策的前提因素来考虑，而不是当作一个可以忽略的因素来考虑。同时，应当建立以下两种机制：

【 拓展阅读 】这位“大官人”在豪华酒店的举动绝不是“榜样”，共产党的形象在他的一个“挥手之间”（撒泼）变得“模糊不清”，只有法治观念强的人才能辨识真伪，坚信共产党。注：“大官人”在豪华酒店的举动照片从略。

首先，改变“违法决策无成本”的状况，把防范和追究违法决策列为纪检、监察、司法机构的工作重点，并把责任落实到个人，确保党内和政府内形成一种制度环境，使得人人都不敢，也不能以任何理由废法行事；否则，就必须付出代价，即使是处于良好的动机和目的。

其次，建立一种通过司法程序，运用法律解释技术来最大限度地协调法律与社会需要的机制，从而既能维护法律的权威，也能相对灵活地响应社会需要，保障社会总体效益的最大化。

四、中国反腐败立法更应注重立法质量和实施的社会效益

十届全国人大常委会开始工作之初，吴邦国委员长提出十届立法工作要“实现一个目标，突出一个重点”。“一个目标”是争取在本届人大任期内，基本形成中国特色社会主义法律体系。“一个重点”是提高立法质量围绕这一目标和重点在广泛征求立法建议的基础上，人大常委会办公厅召开若干次座谈会、论证会，广泛听取各部门、各地方的意见，听取包括法学专家学者在内各方面的意见。根据各方面意见，认为基本形成中国特色社会主义法律体系，还需新制定 30 至 40 件法律。此外，对现行法律的修改也会是十届全国人大常委会五年立法规划的重要组成部分。

十届全国人大立法规划的 76 件法律中，一类的 59 件。在第一类中，宪法及相关法 10 件，民商法 10 件，行政法 16 件，经济法 14 件，社会法 6 件，诉讼和非诉讼程序法 3 件，另根据情况需要适时审议刑法修正草案；在第二类中，制定农民合作经济组织法、期货交易法、融资租赁法、禁毒法、政务信息公开法、行政程序法、财政转移支付法、税收基本法等，修改国家赔偿法、行政诉讼法。

中国的立法不可谓不多，但更应多从立法质量和实施的社会效果上着眼。2008 年 5 月 1 日起，《政府信息公开条例》实施，作为一部行政法规，相对于“政务信息公开法”、“行政程序法”等法律，虽然仅一步之遥，但这一步之遥却是异常艰难，似乎遥不可及。虽然政府信息公开与官员财产公开尚有区别，但建设透明政府、法治政府的目标却是一致的。有媒体曾就“公众最希望政府公开的信息是什么”做了一项社会调查，结果显示，有 77.5％的人选择了“官员财产情况”。从立法质量和实施的社会效果看，就是要使立法落到实处，产生社会效益，对于反腐败立法而言，“官员财产情况”是其中的核心要素，“牵一发而动全身”，是反腐败社会效果（效益）的关键的关键。 dUPFqLPO/xgJejmvEQV+LHbImVRIWow6nEOxTxZWuMvHAfC3DZwtzijhG1+3LlEd