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第三节
研究的目的和内容及其重点与难点

一、为挖掘腐败的深层原因与难治的根本所在而研究

为中国现行宪法与《联合国反腐败公约》探寻一种兼容性(契合点)理据,企求一种共赢性原理,与学界同仁共同探讨,望立法机关相应参考。

在社会实践与学术考察中获得充分的数据、事例与案例,在此基础上进行深入探究。行文中引入相关原理和学科精华,提出“腐败链”,“腐败要素”等相关概念;以及“‘三大’反腐败法典具有衔接性、系统性与功能性,‘三者’形成反腐强劲张力,共同指向价值目标”;“公务员财产申报法迟迟未能出台的根源在‘既得利益者阶层’保守心理”;“革命先行者的‘权能分治’理论值得反腐败立法者学习研究与借鉴”等学术见解。这些概念和见解构成内在的逻辑联系,体现“宪法与公约视角下中国反腐败立法”的中心论点和议题。——付梓,以示“抛砖引玉”;并希望能为反腐败法典的立法提供一点可资参考的建言。

二、基于《宪法》与《公约》而制定“三大”反腐败法典

宪法与公约视角下“三大”反腐败法典(行政程序法;公务员财产申报法;司法绩效量化评价法)的立法问题,立法的必要性与可行性及其立法设计是本书研究的重点。对“三个”悖论的指出及其对中国反腐败立法的深层次发掘与研究既是重点、难点,也是创新点。在对“三个”悖论探究的基础上得出中国反腐败立法滞后的根本原因是人为因素,人为因素主要涉及“既得利益者阶层”;既得利益者阶层还怀有对国际公约应尽义务的拒斥心态。

根据当今中国法律与国际接轨的发展趋势,其间还有一个渐进的过程(时间和空间等因素),而中国的腐败已十分严重,需要有效地及时治理;有鉴于其社会现实与此类因素,一腔忧国忧民情怀让我们期盼中国尽早出台“三大”反腐败法典。

三、中国反腐败有何特征、特点与特色

特征是本质的现象,指人或事物特点的征象、标志等;特点是彼此对比而有不同之点;特色也是相比较而言,也是彼此不同,但更多是指其独特的色彩、风格等。

其特征:(1)马克思主义政党的阶级性、人民性与党性原则;(2)党的一元化领导,即共产党领导下的多党合作制;(3)人民代表大会制度体现宪法规定的国家的一切权力属于人民和“宪法至上”原则。

其特点:(1)以党委为中心的国家(组织、机构、结构)运行模式;(2)单一制国家;反腐的重点在基层,高层在自身表率下对基层腐败不是重在出“重拳”,而是重在用“重典”;(3)非“三权分立”的政权运作模式,其宪政体制尚不成熟;(4)革命党的传统,执政党的地位,其执政理念与腐败格格不入。

其特色:(1)中国特色的社会主义;(2)处在“转型”期(易产生两极分化与腐败);(3)如不创制“三大”反腐败法典则容易被“预言家”预测与言中。

四、从“投入”与“产出”视角看反腐带来的经济效益与社会效益

考察经济效益应从“投入”与“产出”的对比视角出发,考察社会效益应从“共赢”与“共存”的视角出发。对于这些问题的考察都应当运用辩证思维。

(一)如引入财会学相关原理与实务,其视角在经济效益

如在会计实务中,任何经济活动所引起的资金运动都必须要具体化直至量化,若仅有“资金运动”这样一个抽象的概念,那么会计核算的对象是无法落到实处的。这就需要对抽象的资金运动作进一步的分类,于是就有了会计要素(《企业会计准则》将会计要素界定为六个,即资产、负债、所有者权益、收入、费用和利润;从某种视角而言,会计六要素同样适用于审计个人财产特别是公务员的财产或启示用户理财)。在中国就有会计“六要素”说,即:

(1)资产。资产是指过去的交易、事项形成并由企业拥有或控制的资源。对该资源的预期会给企业带来经济利益。(2)负债。负债是指过去的交易、事项形成的现时义务,履行该义务预期会导致经济利益流出企业。(3)所有者权益。所有者权益是指所有者在企业资产中享有的经济利益,其金额为资产减负债后的余额。(4)收入。收入是指企业在销售商品、提供劳务及让渡资产使用权等日常活动中所形成的经济利益的总流入。(5)费用。费用是企业在销售商品、提供劳务等日常活动中所发生的经济利益的流出。(6)利润。利润是企业在一定会计期间的经营成果,其金额表现为收入减费用后的差额。利润金额取决于收入和费用、直接计入当期利润的利得和损失金额的计量。实际上,腐败问题的研究是一个边缘性学科研究问题;经济与政治、从来不分家。

考察与研究反腐败立法命题,这一会计“六要素”原理启示我们,不论从国有资产这一全民财富还是从综合国力角度,对腐败分子的“所有者权益”的认定,都应义无反顾地剥夺其中的“负债”(如贪污或不当得利)部分。虽然会计“六要素”原理是指经济方面,但用于政治(法律),如其“负债”部分(概念),比如官员个人财产中的本不属于其个人财产的那一部分财产就是“负债”;可见援引该概念也说明移植会计“六要素”原理有参考价值;虽然“所有者权益”指的是投资方面,但作为反腐败立法研究,有必要从会计“六要素”原理中得到启示。比如,中国青年报 2005 年 7 月 6 日报道:山西省繁峙县副检察长穆新成被纪检部门实施“双规”后,穆家查出的财产金额一度成为社会盛传的热点话题。有说 4 亿多元,有说 2 亿元,而记者从可靠渠道获知的最新消息是:穆新成资产肯定超过 1 亿元,其他的还在调查。“双规”当天扣押的车辆就有 5 辆,价值都在百万元以上。道理十分简单,以穆新成资产(肯定超过)1 亿元,可见其“既得利益者”的资产中一定主要指“所有者权益”,这所谓的“所有者权益”中一定有“负债”部分;“负债”部分就是被剥夺者(这里的被剥夺者指人民群众与公有财产)应当剥夺剥夺者(这里的剥夺者指穆新成之流)的那部分资产,或曰国有资产。

按理,“既得利益者”不能将负债部分视为自己的私有财产,更不能将负债部分视为自己的合法财产和所有者权益。因为所有者权益是指所有者在企业资产中享有的经济利益,其金额为资产减负债后的余额。这个余额为资产扣除负债(特指不当得利,贪污得利,财产来历不明,剥削得利等)部分后的余额。然而,“既得利益者”(或曰“食利者”或曰“食利者阶层”或曰当权派或曰腐败分子)不仅无偿占有“负债”部分,而且以其“全部财产”(包括负债部分)参与社会分配从而获利(分配或食利);他们把国家当“企业”来经营,把“负债”当“所有者权益”,从而参与瓜分其利润,其结果是“两极分化”日趋严重,从而导致少数人富而多数人穷,国家也穷。

再看看移植会计等式原理。会计等式:也叫会计平衡式或会计方程序。基于会计要素的资产、负债和所有者权益三者的增减变化,其间的相互联系有一定的规律可循,形成了会计的基本方程序,即会计等式。

任何一个会计主体都拥有一定数额的资产,这就必然存在相等数额的负债和所有者权益。有一定的资产,就必定有相应的资金来源(负债和权益);有一定的资金来源(负债和权益),也必定以某种资产的形成占用或存在,资产和资金来源(负债和权益)是同一资金的两个不同方面。它们二者始终保持平衡,所以存在会计的基本平衡式:资产=负债+所有者权益。

可见,国有资产是全民资产,由于“既得利益者”将其视为个人实有私产,这不仅造成财产概念混淆,造成社会阶层财富比例严重失衡,而且忽略了“货币时间价值”因素。

货币时间价值:关于货币时间价值的概念,首先来看一个普通的经济现象:若银行存款年利率 4%,将 100 元存入银行,一年后可得到 104 元。由此可以看出,现在的 100 元和一年后的 100 元是不一样的,现在的 100 元和一年后的 104 元是等值的。可以得到如下的结论:

(1)相同量的资金在不同的时点上反映的价值量是不同的;

(2)等量的资金随时间推移而增值,越靠前的资金价值量越高;

(3)时间对资金产生重大影响。

于是,不法分子因腐败所得就必然产生货币时间价值;其货币时间价值被腐败分子无偿占有;如引进概率原理,国家安全无保,社会稳定无保,经济发展无保,社会效益无保。

(二)如引入概率论的相关原理:其视角在社会效益

如概率的随机事件,事件的关系等概念和逻辑推理;这里所指社会效益主要是公平正义及其所带来的社会和谐与人类福祉。

事件的包含:假设事件A出现,导致事件B一定出现,则称事件B包含事件A。如官商勾结一旦形成气候(A出现)就必然向党发难,导致国家动乱(B出现),则事件B包含事件A。 09 年发生在新疆的 7·5 骚乱事件说到底也是一起腐败事件。

事件的和:事件A和事件B至少有一个出现。

事件的积:事件A和事件B同时出现。

互不相容事件:事件A和事件B不可能同时出现。

对立事件:又称互补事件,事件A不出现,则事件B一定会出现。

独立事件:事件A的出现与否与事件B的出现没有任何关系。

概率:概率是度量某一事件发生的可能性的方法。它的值介于 0 (一定不会发生)和 1 (一定会发生)之间。概率分布是不确定事件发生的可能性(概率)的一种数学模型。

譬如有人就中原某都市“六连号”事件而问“六连号”事件,其 5000 余人参与经适房摇号,中出 6 连号的几率有多大?华中师范大学一位数学博士的计算结果是:千万亿分之一。然而,这千万亿分之一的概率就是在审批程序、公示程序、软件程序、公证程序等“多重保险”下,轻轻松松变成了事实。面对此案,起码应该有三重追问。(1)有没有与 6 连号类似的更隐蔽的骗购行为存在?(2)在“办证、登记、摇号一条龙”服务背后,又有多少公共权力在寻租、在沦陷?(3)它们,包括市政府及其政府各部门的具体行政行为都需经过第三方检测、能经得起彻查吗?其实,这就是将概率理论引入反腐败研究,以求科学揭开腐败之谜,推进反腐败立法。

将概率理论引入反腐败立法研究还可以启示我们:腐败被曝光的几率有多大?是不是也是千分之一、万分之一、万万分之一的概率?长期为官,手握大权,却没有刚性的反腐败法典(如公务员财产申报法)制约,其腐败的几率有多大?既然在没有刚性的反腐败法典(如公务员财产申报法)的条件下腐败的几率特别大(参见透明国际组织国家清廉指数对中国的评价结果),腐败被曝光的几率特别小,而腐败对一国经济、政治的腐蚀与破坏几率又如此之大!请问,刚性的反腐败法典(如公务员财产申报法)的出台还要待到何时?

图-3 经济适用房完全回归保障性

图-4 6 月 19 中原某都市国土房产局新闻发布会

超级链接 】离奇的“6 连号”引来各方质疑:在媒体的推动和当地政府彻查下,短短的 14 天内,疯狂“6 连号”现形了。一起关于申购中原某都市经济适用房造假的窝案大白于天下。有着多种把关程序的经济适用房申购流程在“6 连号”面前为何显得苍白无力?经济适用房是帮助了困难群体,还是制造了新的不公平?“6 连号”背后也引起了人们对于经济适用房制度的拷问。

运用概率的原理来分析还可得出:中国不出现严重腐败,则中国执政党地位就永远不会动摇;如中国出现严重腐败,则中国执政党地位就有可能动摇。概率原理引入反腐败,旨在说明推进党风廉政建设和反腐败斗争,运用概率原理认识腐败具有非常重要的意义;因为几乎所有的腐败后果都是不确定的,这种不确定性往往又呈现一定的规律,这些规律需要我们进行统计、分析和总结。腐败导致党和政府公信力下降是绝对的,这就是一个规律。比如,因为腐败,形成政府与民众不像一家人,导致“大家庭”破裂。这样(如裂痕越来越大,必有一天破裂)会终将导致政府垮台,而且这一概率是很高的;当然我们极不愿意看到。

核心提示 】在政府公信力越来越低下的时候,“六连号”事件无疑是又一次加深了民众对政府所谓“执政为民”的反感,又一次毫不留情地践踏了政府信用。这种弄虚作假已猖狂到了无以复加的地步,在做了全套虚假的证明材料后,又毫不避讳地摇出六个编号相连的号码,这种作假不是手法低级,而是因为策划者自知打通了所有“关节”,已经成竹在胸、无所顾忌。在“六连号”的整个利益链条中,从伪造证明、资料到摇号涉及的相关的中介、小区、街道办、民政局、公安局、房产局等是否是一条绳上的蚂蚱?

(三)如引进组织行为学相关原理,其视角在廉政效应与行政管理

这方面的内容参下文2.1.2 部分及其所列系列图表;参下文2.6.2 部分及其所列图示及相关内容。该学科及其原理的移植对反腐败立法与反腐败学术研究都有一定的参考价值。

五、什么是“三大”反腐败法典

对“三大”反腐败法典的定义的把握:

(一)从范围和名称上界定“三大”反腐败法典

“三大”反腐败法典即:行政程序法,公务员财产申报法,司法绩效量化评价法(下文中有时简称为“三者”)。

(二)从结构与功能上界定“三大”反腐败法典

反腐败立法与反腐败法均是一项系统工程,“三者”构成反腐败法律系统(法律体系)的核心要素,是中国反腐败法律的主干;“三者”具有系统与功能的特性,其系统性指“三者”之间动态建构,是反腐败法律系统的核心要素,是自成法律体系的主干法律;其功能性指“三者”的互动与制衡产生的强劲张力,共同指向价值目标——法治的社会效益。

(三)从本质属性上界定“三大”反腐败法典

“三大”反腐败法典中的每一部法律都是相对应的一系列法律规范的总称,必然是有其对应的、具体的、系列的“法律原则”、“法律概念”、“法律规范”、“法律条文”的组成;它要把握的核心是为什么要反腐败?如何反腐败?尤其是反腐败制度设计、程序规范的问题。它的重点应当放在反腐败制度设计、程序规范上,让防治与遏制腐败的效果落到实处。当然,作为系列法律规范的总称,“三大”反腐败法典所体现的就是国家意志与全体公民将自己依法治国的大政方略实施于国家公职人员,规范他们廉洁奉公,勤政为民的法律法典;而这,也正是它有别于其他法律法典的本质之处,独特之处。

(四)从本质特征上界定“三大”反腐败法典

1. 特征是本质的现象,“三大”反腐败法典中的每一部法律都是一系列法律规范的总称,它的本质属性必然表现为其本质的现象(特征),亦即本质特征。把握“三大”反腐败法典中的精髓首先要实现传统的“官本民从”观念向“民本官从”观念转变;其次要实现传统的“人治”社会向“法治”社会转变;再次要明确该立法的目的是“治官”而不是“治民”,其针对的是官员的公职身份而不是自然人或民事身份;所基于的事务是公事而不是私事。正因如此,“三大”反腐败法典中的每一部法律都是公法而不是私法;最后还要明确该项立法,即“三大”反腐败法典的相继出台,必然会遭遇“既得利益者阶层”的极力阻挠,甚至破坏。

2. 以上在“四个层面上”把握“三大”反腐败法典的本质特征,从逻辑学角度说,也就是在“四个层面上”把握“三大”反腐败法典的“四个‘种差’”。

(五)揭示本质属性与特征给“三大”反腐败法典下定义:明确概念,给概念下一个合乎逻辑的定义:被定义概念=种差(特征)+临近的属(本质属性)。根据以上概略地分析,已知“三大”反腐败法典有如下特征:

1 . “三大”反腐败法典具有“民本官从”的理念,是民主法治国家的象征性法律法典。

2 . “三大”反腐败法典是传统的“人治”社会向“法治”社会转变的标志之一,基于公平正义,为了国家富强,人民福祉与执政阶级公信力和社会稳定而创制。

3 . “三大”反腐败法典针对的是官员的公职身份而不是自然人或民事身份或公民身份;其基础是公事而不是私事。正因如此,“三大”反腐败法典中的每一部法律都是公法而不是私法(其类型划分是公法而不是私法)。

4 . “三大”反腐败法典的立法思路与立法价值表现为国民由穷至富,以至共富的辩证思维关系(如社会主义的本质:“共同富裕,共同上升”);主要体现在其衔接性(与宪法,与公约的衔接性)、系统性和功能性上。

有鉴于此,我们可以将“三大”反腐败法典这一概念定义为:“三大”反腐败法典是民主法治国家基于公平正义和全民福祉,针对官员的公职身份,在反腐败制度问题、程序规范上公法设计,以使防治腐败的问题落到实处,从而产生社会效益的“三部法律”(或曰“三部法律”的法律规范的总称)。

其中行政程序法的设计重在行政程序,依据“没有行政程序上的合法与公平正义就没有行政实体的公平正义,就没有行政相对人的合法权益保障”的原理。有鉴于此,行文中还引入组织行为学等学科的有关原理,增强行文的说理性;行政程序法是行政行为的基本法,是规定行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限,调整行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系的法律规范总称。

其中公务员财产申报法的设计重在解决为什么要申报,依据“公法而不是私法;公事而不是私事;公职身份而不是自然人或民事身份或公民身份”的原理。公务员财产申报法是反腐败的核心法与基本法,它是规定公务员和具有一定职权的公职人员在任职期或离职后定期将其全部财产申报并公示于众,以明示与明确其个人与家庭财产的合法性与廉洁性,为增强政府与国家机关及其行政主体和各类社会组织的公信力,否则将承担相应的法律后果的法律规范的总称。

其中司法绩效量化评价法的设计重在对司法机关与司法人员在法律适用过程中的表现以数据统计和数据量化分析上,依据“以人民满意不满意为标尺”,“建立激励机制和奖惩机制”,“从源头上防治腐败”的原理。司法绩效量化评价法是反腐败的基本法之一,它是规定司法机关与司法人员在法律适用中严格依法办事,定期对其工作成绩以司法绩效量化评估,并公示以接受公众与立法机关的法律监督,遏制源头上的腐败,保障司法公平正义与诚信度,实行司法人员优胜劣汰,强化司法人员队伍建设的法律规范的总称。

核心提示 】关于“三大”反腐败法典的内在逻辑联系,行政程序法是保证“小宪法”(行政法)有序实施的法,但是公职人员既有自然人的七情六欲,又有社会人的价值取向,于是国家权力机关出台了公务员财产申报法;但是仍有以身试法者,并且这种以身试法者并不排除司法人员,于是国家权力机关又出台了司法绩效量化评价法。

总之,“三大”反腐败法典的本质特征与特点,定义与内涵,其衔接性、系统性与逻辑性及其“三大”反腐败法典所构成的反腐强劲张力与价值取向,均是本书的主要内容;本书以此为研究对象。 BJWOC2Gaq8IyPDtmGoFuzczaLoJqSLyWRtwCnhwNO0gRPYUcLjRsyEj/4niUiSSV

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