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第一节
理论视角下的讨论范围

本书的中心论题是权利的“限制与抗辩”,为使论述能够集中、明晰,有必要先对讨论的范围加以限定或界定,包括对一些相关度不高的问题加以背景化,或对一些无关问题予以屏蔽。这一努力主要从以下几个方面着手。

首先,从理论法学角度讲,权利具有形态分类的多样性,从纵向角度划分便包括“应有权利”、“法定权利”及“现实权利”等。首先需要确定的是,本书要讨论的是“法定权利”,并且是一种受到限制或处于受限状态的权利。而为使讨论更具集中的方向,本书将受限权利范围限于财产权或产权,并集中于成为征收征用对象的不动产财产权,而不涉及政治权和人身权,以避免过分抽象一般的讨论,或为其他许多形态的权利而分散注意力,由此也与后面第三部分侧重讨论的“农村集体土地征收”问题相衔接。

其次,需要进一步强调的是,上述的权利“限制”区别于权利的“侵犯”,如果将两者都归之于对合法权利正常运行的阻碍,那么它们的区别即在于,前者在理论上具有合法性,而后者则通常是非法或违法的 。相对而言,权利侵犯问题在理论和实践上的复杂或困难程度都远低于权利限制,并没有太多深层的困惑和争议,同时也不在社会热点范围,本书只在必要时涉及。

再次,从广文上讲任何权利都会受到一定的限制,绝对的不受限制的权利是不存在的。 这一点不难理解,但在法治社会背景下讨论法律权利的限制与抗辩,便需要对限制因素特别加以界分和限定。这里所要讨论的限制因素是法律而非别的什么,即将权利限制归于法律规制,那些政治的、经济的、历史的、文化传统或道德因素的因素,尤其是由此引发的那些“形而上”问题,都不在本书的讨论范围。需要明确的是,权利与抗辩是不可分的,对于外来不利因素不具有抵御或反制能力——特别是抗辩能力的权利并不是真正的权利,其并不是真正的存在或者说无法真正存在。因而我们讨论权利的法律限制必须进一步加以区分,只有那种具可抗辩性和可抗辩空间的权利限制才是我们讨论的对象,否则关于权利限制问题的讨论也不会有太大的理论和实践意义。为此便需要分辨权利边界与权利限制的不同,本书试图阐明,前者是规则性的,不具有可抗辩性,后者是原则性的,具有可抗辩性,将权利限制归于权利边界是消解了权利抗辩。

最后,西方有一种“内在理论”,它的基本观点就是将权利限制解说为的权利的法定边界。 而本书强调,权利边界应当理解为是一种关于权利的尺度或标准,应是一种具体、明确的规则性限制,它是权利本身所固有的,是权利的一种规定性,因而它与权利是“同一”的。将权利限制归于权利边界,无异于从根本上消解前者的可抗辩性,最终也消解权利本身,因而是不可取的。

本书将权利限制定位为一种原则性限制,主要讨论一种基于公法原则的限制,特别是政府依“公共利益”原则施加于个体权利的限制, 它是基于原则要求对于规则设定的权利边界的进一步压缩。

当然,按照学界现有的分类,权利限制要进一步区分为自愿限制与强制限制、一般限制与特殊限制、内部限制与外部限制等。基于这些分类,对于我们所讨论的权利限制需要进一步地特定化,即为一种在普通情况下政府依公益干预原则施加的外部限制。

至此,本书的讨论对象不属于那些规则性的权利边界,也不属于那些私法原则的限制, 或那些在特殊情况下由政府实施的紧急限制,通过这样的限定,我们能够比较集中、明晰地讨论本书的论题,即权利限制与抗辩问题。 当然,要将权利限制与权利边界区分开来并非易事,在理论阐释上是要大费周折的,这一点在本书后面会有体现。

此外,现实中会有许多复杂因素使地方政府在实施限制行为时,能够在界限模糊不清的情况下主张其行为的“公益”性,从而占据对个体权益在正当性、合法性的超越的地位,其施限行为也似乎拥有一种优越性。因而对于来自相对人的抗辩,地方政府却可能有意无意地忽视,甚至严重到无视、歧视,而这会导致从根本上忽略对权利的保护,导致权利限制与抗辩、权利与权力的关系恶化。因而在我们的讨论中,对于政府权力、政府实施的权利限制行为必须有深入的反思性考察,这也是本书的一个十分重要的努力取向。

最后,还有一个基础性的问题需要特别强调,即权利一旦遭受政府公权的合法限制,它是否继续保有权利的属性,即是否还继续作为权利存在?笔者对此予以肯定。这一点对于任何一项受到限制的权利都至关重要,因为只有基于此,权利才有可能或有资格持续不断地呈现、转换其各种派生形态,持续不断地以不同方式、不同程序对权利限制进行抗辩,这种抗辩才有其权利基础,或者说其本身才能成为一种权利,得到来自行政和司法机构的尊重和保障。尤需得到理解的是,这种抗辩正是权利对于外来限制的本性反应,也是权利的一种结构性反应,即当权利受到限制时,各种形式的抗辩实际是各种派生权利行使的体现,它们不仅为受限的基础权提供保护,同时也是遭受限制的基础权继续存在和运行的基本表现。而反过来进一步讲,在政府施加的“公益干预”面前,抗辩权也从基础权那里继承了充分的合法性、正当性。它是否获得足够的尊重和保障,能否正常、有效地行使,尤其是能否获得正当程序保障,是对于权利保护的关键所在,因而笔者亦将对此加以考察,重点放在对政府施限行为的“抗辩不能”或“抗辩无效”问题及解决途径上,这两种情形都会导致相对人失权,包括实体性失权和程序性失权,而失权的深层原因,两种失权的内在关联等,尤其是权利抗辩的障碍及排除都将为本书考察的重要内容。 jjEdMTx1v6gDcXFC9khgR07pVL9qnTOOBvmxP4fxYcOWNN8slO+IYcCso4sixwvT

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