序言

早在 10 年前，夏勇教授就十分肯定地对旗下的民权学子们宣称：“环顾我们居住的社会，可以说，在这个称作 21 世纪的纪元伊始，中国已悄然步入权利的时代。”他这样描述道：“我们看到，当代中国，权利话语在涂改文明，也在更新文明；在改写历史，也在创造历史。宪法汇聚的权利能量伴随着经济社会发展而快速释放，善恶美丑似乎都期待借助权利来获得力量；人的尊严和价值给权利以首先支撑，但人们对尊严和价值的觉悟、表达和要求，凭借更多的，却是国际国内法律里的权利知识，而不复为欧美历史上的宗教启蒙和哲学宣言；国家和政府积极推动现代法制建设和权利知识普及，但政府及其机构和成员本身又成为与日俱增的权利诉求和法治诉求的对象；市场经济的运行和社会结构的巨变，极大地增进了公民个人和社会组织的实际利益和自由，但安放利益，容许自由的空间有限，保障利益、实现自由的资源匮乏，加上贫富差距拉大，又骤然增加了经济风险和社会紧张。”

这段文字既激情洋溢又不乏冷静理性，的确，中国已经进入了一个权利彰显的时代，人们的权利意识、权利要求空前增强，小到计较车站厕所收费、火车座票与站票的区别，大到要求政府“简政放权”，对公民基本权利进行思辨和论争，争取权利的话语随处可闻，争取权利的行为随处可见。仅就此而言，确可以称中国社会已步入权利时代。然而细加考量，“权利时代”的基本特征似乎又不止于此。

什么是真正的权利时代？那种空前强烈的对于应有权利的价值呼唤，那种社会主体权利意识的更多觉醒和对于权利的努力诉求或利益的争取等，似乎都还不是最基本的特征。从本书的主旨而言，笔者以为最应当强调的还应是这个时代的社会普遍的，尤其是来自政府的对于权利的尊重和保护。从权利结构的角度而言，这种尊重和保护不仅是对于权利内层的基础权，还包括甚至更需要及于外层的各种派生权。尤其是，当基础性权利遭受来自政府公权力的限制时，权利通过各种派生权能所进行的抗辩能够真正得到尊重和保护，抗辩本身能够作为权利得到充分的享有和行使，抗辩渠道通畅、有效，从而使权利的“限制”与“抗辩”能在法制的轨道上正常地公平博弈，尤其是使两者的冲突能够通过正当程序得到公正解决，而这或许才应当被视为权利时代的更具直接意义的重要特征。

诚然，随着社会的工业化、现代化尤其是城市化进程，社会转型和财产再分配加速，政府携“公共利益”的理由对社会生活的干预力度空前加大，干预范围也空前扩大。这使得权利限制与保护、权利限制与抗辩，进而权利与权力之间的固有张力也都必然随之空前增大，它们可能成为造成“社会紧张”的基本原因。权利时代在此必须表现为更加强调“权利本位”，正是由此也需要强调，政府对社会生活的干预越是增大，便越是要强调其对于权利的尊重和保护，而这必然呈现一种所谓“限制”的反转，即转向重视对政府权力自身的限制，尤其强调政府自我的自觉约制，保证其行政权力不被滥用于权利限制，更不被滥用于抑制、阻遏权利的抗辩。

基于上述，可以说真正的权利时代在很大程度上又取决于政府的权力状况，取决于一种良好的政府权力生态状况，也可以说是取决于权力与权利的良好关系状况。从更高层面上考察，这个时代最本质的特征应当是，对于权利进而权利抗辩的尊重已成为政府的一种基本行政伦理和行政文化，其已普遍渗透、融合于政府观念、政府行为、政府过程之中，或者说其已成为衡量或评价政府行为的时代性价值标准。

客观地说，为了实现对于权利的尊重和保护，我国中央政府在全局性的顶层设计上，在政策制定及推行上都做出了巨大的努力，从“将权力装进笼子里”的最高宣言，到清理、取消各种不合理的行政权——放权于社会，到进行司法改革以正确构建权利保护的最终屏障，尤其是规模和力度空前的惩治权力腐败举措，无不体现国家在权利保护和限制公权这个方向上的良苦用心。但相比之下，地方政府的情况则要复杂得多，它们直接与社会公众接触，也身处各种具体利益关系中，远没有中央政府的那种超越性。而它们不仅拥有最大量、最普遍的行政权力，且其行政权力直接作用于社会生活，这些权力的存在及运行状况直接关系到社会主体权利的存在和运行状况。就此而言，对于中国社会是否已真正步入“权利时代”，最关键的还是要看地方政府权力与社会公众权利的关系状况如何，尤其是其中的权利限制与抗辩的关系状况如何。而恰恰从这个角度考察，实际情况明显并不乐观，正如夏勇教授也提到的，呈现的是一种“骤然增加”了的“社会紧张”。

具体到一种财产权限制，再具体到农村的土地征收，如果在地方政府对农民集体土地所有权施行限制时（征收），其角色定位和行权方式、方法，并非真正从尊重和保护权利出发，尤其并非真正从公共利益出发，而是以政府自利为目的，并以行政行为的所谓超越性、优越性或公定力自居，无视权利的地位，大行政府行政威权，便极易使“权利限制”蜕变为权利侵犯，也定然使权利抗辩失去保障，使相应的抗辩无法真正有效进行。其结果自然是相对人在实体或程序上两方面的严重失权，而这自然使权利主体产生一种强烈的权利剥夺感、公平丧失感和弱势无助感。遗憾的是，一段时期以来这些现象在当前中国农村土地上相当严重地发生或存在着。

多年以来，在农村集体土地上不断上演征收与反征收、限制与反限制的博弈、斗争，呈现为一种典型的“社会紧张”。究其主要原因或许有两个，一是地方政府的施加限制的权力缺少限制，一是受限权利的抗辩缺少保障。两者互为表里，具体或呈现为一种正相关关系，它们共同造成了社会紧张。在笔者看来，这种正相关关系的核心便是权利的限制与抗辩失衡、权利与权力的关系失衡。这种状况，从受限权利内部而言，可谓是一种结构性自我保护能力的缺失，从外部环境看则是权利的制度性保障缺失。

张平华博士称，“以社会公共利益为据侵害私权的现象严重。例如，在城市房屋拆迁中，私权保护理念严重缺位：行政管理观念取代了私权保护应有的地位；公权力任意干涉私房所有权人的权利行使；私房所有权人的利益被虚假公益目的所侵害却难以获得法律救济等。城市私房拆迁往往超出公共利益的目的，甚至以公共利益作幌子，实际是为某些团体甚至是个人获得盈利而滥用房屋拆迁权力，严重侵害了民众的财产私权。” 他的视点在城市，而实际上这样的问题在广大的农村似乎更为严重，更具典型意义，需要更大的关注。

种种情形表明，目前的中国社会确实尚未能真正摆脱“权力时代”的尾巴，其根本体现即权利的尊严和地位在政府威权面前还远未真正树立起来。如是，急于肯定中国的权利时代或过早地为其欢欣鼓舞，可能多少有些脱离实际，且也于事无益，因为这样有可能让我们忽视或忘却了问题的存在和严重性。

当然，我们或许也可以说一个社会进入权利时代是有层次的，目前我们还处于较低的浅层次阶段，与深层次的实质性权利时代还有一段距离。正是在这个意义上，为了这个时代的真正到来，我们还必须继续付出艰巨的努力。其中理论上的努力，即要从实然和应然两个层面考察权利限制与抗辩的关系问题，寻找使这一关系良性化的途径。而这必然涉及权利限制之限制问题，也即对于权力的限制问题，最终则归于对权利的保护问题。而在所有的相关制度建构和实施中，在所有的相关努力中，笔者以为目前最需关注和加强的便是与权利限制相对应的权利抗辩，是对后者的尊重、重视和保障，尤其是正当程序的保障。因为抗辩不仅是权利存在的体现，是权利本性的体现，而且是权利保护的基础、基点，没有这个基点，其他一切都将无从谈起。因为相对权利限制而言，抗辩是权利的一种自我救济，而后者又是行政救济、司法救济的基本前提。尤其应当关注到的是，在权利的“限制”中不能只有其单一的一极，而本应有另一极，即有“抗辩”与之对应、对立，这个对立面的实质存在或强有力地存在，是权利本位和权利保护的基本要求，也是保证法律公正、社会公正的基本要求。

在胡肖华主编的《权利与权力的博弈》一书的扉页和封底上有两个内容相同的题记，所题的是美国学者约翰·金迪森的名言：“对于法内最高来说，再没有什么东西比一切公民有权对政府官员在普通法院提起诉讼更重要了”。这句话可谓精辟，但笔者在此所要强调的是，在法制社会，没有什么东西比权利对于来自政府的限制的有效抗辩更重要了，它能够最充分地体现权利的自主本性，体现权利的地位和尊严，可以说，它的凸显与强化应是“权利时代”的最显著特征之一。

现实中，权利限制与抗辩的问题可谓方方面面、千头万绪，但将关注点选择在正发生剧变的中国广大农村土地上，在农村土地权利的限制与保护的关系上，在征收与抗辩的关系上，在权利与权力的关系之上，相应的考察可以产生连带性的深刻理论和实践效果。

从应有的高度和深度检讨地方政府土地征收行为，检讨其中的权利限制与抗辩问题，可以引导政府的自我“反思性平衡”，自觉检视自己对于权利的施限行为的合法性、正当性，如是否有对于农村集体土地权利的足够尊重，对于权利抗辩的足够尊重，是否保障了权利抗辩的畅通性、有效性等；是否有对自我行为不当甚至违法的检视，有对于由此带来的政治成本和道德成本的考量，是否有对于法律正义、社会正义的价值追求等；还有如何从土地利益纠纷或土地财政的泥潭中“跳脱”出来，真正回归政府的公共行政主体本位，真正强化其为社会提供良好公共产品的职能或功能等。

所有这些都是非常值得思考和解决的现实问题，它们不仅涉及我国的“城镇化”大政方针能否顺利地落实，涉及化解社会风险，增进社会安定、和谐的问题，从更根本上讲，它们还涉及我国政府法制、社会法治的问题，最终还会涉及中国软实力的问题。因为由此能够促进对政府性质、宗旨的正确认知，促进政府角色、职能的转变，而那将是中国社会的权力与权利关系状况的巨大提升，是中国社会法治状况的巨大提升，由此所带来巨大的社会正能量，将是其他因素所不能比拟的，将更加强有力地托起伟大恢宏的“中国梦”，使之在未来成为光辉的现实。

正是抱着这样的希望和期待我选择了这个论题，并坚持着将这本小书写完了，希望能从一个法学人的角度，在理论探索的路上努力为此作一点微薄的贡献。

本书的写作注重学术性、原创性，不免遇到一些难以克服的理论障碍，尤其是权利边界与权利限制的界分问题、权利限制的可抗辩性问题、权利抗辩的基础和有效性等问题。幸有山东大学李娟博士一直以来鼎力相助，百忙之中抽出时间检索、整理资料，尤其是准确而有高度地提出自己的观点和意见，最后又帮助全面审稿。此外还有本校同事的帮助，如张玲博士的一些可贵的观点支持，陈艳风、王磊等几位年轻老师也在整理资料、书稿校对等方面做了许多工作。值此小书付梓出版之际，谨向上述同仁致深深的谢忱。

是为序。

作者
2014 年 5 月 16 日于洛阳师范学院“立雪园”