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第一节
两种理论的基本观点述评

一、两种理论的基本观点

对于两种理论的基本观点张平华博士已有较翔实的介绍,在此先加以转述。

首倡“外在理论”( External theory )的是德国学者科恩(Friedrich Ken),他认为权利是一种先于国家、法律而存在的固有事物,由此固有本性反映出的权利范围就是权利边界,国家法律可以在权利外部设置限制。也就是说,权利限制意味着存在两个事物——权利和限制的相互联系,所谓权利指本义上的权利(Right in itself),这项权利是没有限制的。接着才有一个经限制后而存在的权利,这个权利可被称为受限制后的权利(Right as limited),外在理论由此而得名。其表明,尽管一般意义上权利是应该受限制的,但权利本身完全可以以无限制的状态存在,限制与权利并无必然的联系,只有当要求某个人的权利与其他人的权利或者公共利益和谐相处时,这种联系才凸现出来。 [1]

“内在理论”( Internal theory)不承认先于法律而存在的权利,主张法律规制就是权利边界的基础。权利依法仅享有一个确定、唯一的内容,权利限制是确定权利的外延(Extent)或者内容(Content)的方法,故而权利必内含限制。 基于公共利益、国家法秩序要求对权利的限制,也是从权利的内部进行的必要的限制,这种限制应被称作内部限制(Immanent limit),正是由此,这种理论被称之为内在理论。 muZGK0Pl48ey5UTgQ+oZmeWHMwB17S0cwpR840ujcla7Tvag3PQDrW6LrKpAfuVQ

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