第一节
两种理论的基本观点述评

一、两种理论的基本观点

对于两种理论的基本观点张平华博士已有较翔实的介绍，在此先加以转述。

首倡“外在理论”（ External theory ）的是德国学者科恩（Friedrich Ken），他认为权利是一种先于国家、法律而存在的固有事物，由此固有本性反映出的权利范围就是权利边界，国家法律可以在权利外部设置限制。也就是说，权利限制意味着存在两个事物——权利和限制的相互联系，所谓权利指本义上的权利（Right in itself），这项权利是没有限制的。接着才有一个经限制后而存在的权利，这个权利可被称为受限制后的权利（Right as limited），外在理论由此而得名。其表明，尽管一般意义上权利是应该受限制的，但权利本身完全可以以无限制的状态存在，限制与权利并无必然的联系，只有当要求某个人的权利与其他人的权利或者公共利益和谐相处时，这种联系才凸现出来。 ^[1]

“内在理论”（ Internal theory）不承认先于法律而存在的权利，主张法律规制就是权利边界的基础。权利依法仅享有一个确定、唯一的内容，权利限制是确定权利的外延（Extent）或者内容（Content）的方法，故而权利必内含限制。 基于公共利益、国家法秩序要求对权利的限制，也是从权利的内部进行的必要的限制，这种限制应被称作内部限制（Immanent limit），正是由此，这种理论被称之为内在理论。 ehIOZ/+Fz4eBGJ43ro8UpUMhbdqtrww6bYYs/CuSfbq1RTEeYwgzdQ2ctm3C9Y43