一、自愿限制与强制限制

“自愿限制”指权利人以单方同意或者与他人订立协议的方式承受他人在自己的权利上设置的负担。自愿限制一般是以合同或单方行为为法律形式，其本身属于权利行使方式之一，是作为平等关系的民法上的普遍现象。例如，在自己土地上为他人设定使用权的行为既属于所有权的行使方式，也构成对所有权的自愿限制，既创设使用权的同时又形成了使用权对所有权的限制，自愿限制能够创设权利，而新生权利又可以与原权利形成冲突。但自愿限制既是权利冲突的原因，同时又内含化解权利冲突的机制，因为它是在双方地位平等进而协商合意的基础上形成的，这样，一则矛盾冲突不会发生在深层，双方权利义务在协商中通常已有明确划定，因违约或分权导致的责任承担也相对易于确定；二则化解这种冲突的首要依据就是自愿限制的法律形式——合同，它可为冲突的解决提供基本的证据，指控或抗辩都可依此获得理由。

“强制限制”指不顾及权利人的意愿而依法要求权利人必须承受某种负担。它的实施主体主要是各级政府，其正当性依据一般是来自于对社会公共利益、第三人利益的保障目的，而合法性依据则是必须有相关的立法授权，基本方式便是对权利行使可能造成的负面影响进行强制消除或减弱。而显然，强制限制的限制方与被限制方一般是处于不平等的地位。与自愿限制不同，它是以权利冲突已经发生为前提，既没有新权利之创设也没有产生新生权利之冲突。

在现代民法中，强制限制经历了从行为控制到结果控制的过程，也即从对当事人主观上具备恶意的行使权利行为的惩戒（如恶意行使权利制度）转化为对双方权利进行客观的利益平衡。 由于在权利冲突中，法律对当事人行为的限制必须被外在的权威所约束， ^[1] 而这种外在权威无疑以超越当事人利益纷争之外的公共利益最具说服力，因此，强制限制的核心问题是如何依据社会公共利益需要限制当事人的权利。

自愿限制与强制限制的区分对于本书论题的讨论很有意义，虽然这种划分是从民法角度进行，因而对于强制限制的解说很有局限性。但可以肯定的是，强制限制与政府行政权力有直接的关联，其间可能产生的冲突多发生在个体权利与政府权力之间，因而它的解决机制较自愿限制要复杂得多，解决的困难也似乎要大得多，这一点在目前中国尤其明显。最大的问题在于，与个体权利发生冲突的是国家公权力，后者获得授权的理由具有相当大的模糊性。在许多环节上，其往往既是施限者又是裁决者，分歧的解决不论是在显性还是隐性层面上，都与真正中立的司法裁判有较大距离。

自愿限制体现权利与权利的关系，体现权利的自主性，亦即符合权利的本性，在限制关系的形成过程中也有充分的意思自由，因而这种限制通常不会产生难以解决的矛盾或纠纷。而强制限制则完全不同，它通常是政府权力施加于个体权利的体现，基本特征正是使权利失去自主性，而从基本意义上讲这是违背权利本性的，因而权利的自然反应是反制、抵制、抗辩。政府权力的任何使用不当都可能造成与权利之间的冲突，造成严重的纠纷。

显然，自愿限制属私法领域，而强制限制属公法领域，两者的法律原则、方法上有着深刻的不同，根本的区别便在于“强制”与“自愿”。在此，一个必须秉持基本宗旨便是，不能无区分地将后者的原则和方法适用到前者中去。一段时期以来，中国大地上风起云涌的农村集体土地征收，一个很大问题即在于未能对自愿限制与强制限制加以清晰的界分。

解决的出路在哪里？笔者以为很重要的一点便确定农村集体土地所有权的私权性质，这是将其划归“自愿限制”类属，确定对其适用民法原则、方法的本体基础。由此才能从根本上将对于它的限制落足于权利主体的意思自治、自决基点，让权利主体真正享受源自市场原则的等价、议价权，从土地权利流转中获取最大化利益。这是最能体现权利保护，也最能体现权利限制中的公平正义的，因而也才能从根本上减少纠纷及纠纷解决之困难。只有当其真正与公共利益发生冲突时，才能考虑对其进行强制限制。

目前中国土地征收领域最突出的问题，正是政府或公权力介入过多、过滥，公法的原则和方式向许多本属于市场的领域里无限制地渗透，导致权利限制与抗辩、权利与权力之间的尖锐矛盾或冲突。论及解决之道，似应借用西方的一句格言：“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒。”除非那种真正的公益性项目，可以归政府以公权力进行干预，否则都应当归于市场，在那里讲求市场规则，强调权利的自主性进而接受限制的自愿性、协商性。对此本书在后面第三部分再予详论。

[1] Tomkis， Jencken . Compendium of the Modern Roman Law ， Gaunt， Inc， Reprint2000，1870. pp. 40 ～ 41. mBWShGeN196RhwzgyPZsl/cH/42BFHb/dZdcFxrxOHKWf7MEaajixDxhdIfk1W6g