人类不仅在人性和社会性方面存在问题,更重要的是人类还有其最大的优点,即拥有“理性”,或许正是基于对上述情形的理性思考,人类产生了雅科布斯所称的“规范性期待”, 产生了对人的行为进行规范性约制的期待,当然最可靠、最有效的约制不是来自道德、习俗或其他,而是来自具有国家强制力保证的法律,或如邓正来教授所称,人类历史地“选择了法律”。 即通过立法,以“法律”来应对上述“事实”,即以法律规则设定权利,对权利进行法律的约制,使其与生俱来即呈现一种有限性或受约束性。
而法律对于权利的约制实际有两种情形:一种情形即上述的以规则为权利设立“边界”,这是达成权利有限性的最普遍、最基本的方式,但正如我们一再要强调和阐释的,这种边界设置所体现的是权利的存在范围,从有范围才有权利的角度理解,边界与权利可以说是同时产生的,前者是权利存在的规定性或体现。实际上,它是对于应然权的一种实然化或实证化的体现,由此一项法律权利才得以存在。但从这个意义上讲,便并不能将规则性的边界设置理解为我们这里所要讨论的权利限制,一个很简单的道理就是,在这种规则性的法律约制或法律边界形成之前,法律权利尚未存在,因而也谈不上对它的限制。
真正意义的权利限制是指另一种情形,它是在权利的既定边界或权利本身已存在的情形下发生的,是客观上对于权利有限性的进一步要求的体现,即对上述权利的既有边界的“压缩”。但在此起规范性作用的不再是设置边界的“规则”,而是法律的“原则”。
法律以规则和原则权威性地达成权利的有限性,其中规则为权利划定边界,原则的一大功能则恰恰是要防止这种规则性的边界过分固化,而使之具有一定的相对性或可调整性,以免导致规范与事实、应然与实然的矛盾尖锐冲突而无法解决。这种情形即在必要时对权利边界予以进一步的压缩。最典型的便是当人们的财产权与公共利益发生冲突时,依公益干预原则对前者的既有边界予以压缩,进一步体现权利的有限性。
就权利的有限性要求而言,从法律的规则到原则,从权利的“边界”到边界的“压缩”,前后似乎呈一种递进的关系,但绝不能将它们混淆,如前所述,它们彼此有着根本的不同。
总之,权利的涉他性、排他性导致权利冲突无可避免,要解决它便离不开权利的限制,“一旦冲突发生,为重建法律和平状态,或者一种权利必须向另一种权利让步,或者两者在某一程度上必须各自让步。” 这就意味着权利边界的压缩,是社会共同体对于个体权利的有限性的进一步要求,即接受权利的限制。
在此有必要再予强调,权利的相对性、有限性无疑体现法律对它的约制,但法律设定的“权利边界”,是法律对权利范围的框定,它是权利本身存在的范围,是权利的分界,它的作用是“定分止争”,它只是预防权利冲突而非解决已发生的权利冲突,因而它并不是真正的权利限制。
从语义上分析也可以理解到,权利的“限制”是对于已然存在的权利状况的一种改变,对于外来限制而言,权利是一种已然的存在,而这也意味其边界的已然存在,边界与权利是不可分割的或同一的,有边界才有权利,边界是权利的一种规定性,因而虽然可以说规则性的边界决定了基本的权利有限性,而有限的才是真实的,边界实际是构成了权利,而非构成对权利的“限制”。
归结起来,在法律的要素中是原则而不是规则构成了权利限制的规范性基础,权利限制是依原则要求对于规则性边界的进一步压缩。质言之,真正的权利限制不是那种相对固化的边界式规制,而恰恰是“发生”在权利的这种既定边界之上,表现为共在权利彼此在既定边界上发生了交集进而冲突,为解决这种冲突,有必要由权威部门做出权衡,让一方做出让步,或让双方彼此做出让步,但不管是哪种情形,都意味着对于原有权利边界的压缩,这时才真正发生了所谓的“权利限制”。
由此可见,权利限制与权利边界有着深刻的区别,对于这一点笔者一再予以强调,而对此问题的不断澄清也将是后面讨论的一个重点,因为它对我们的论题至关重要。