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第三节
市民社会理论对中国市民社会及民法的影响

一、市民社会理论对发展中国市民社会的影响

20世纪八九十年代以来市民社会理念在全球范围内得以复兴,被称为全球市民社会思潮,其直接原因在于受到了东欧以及苏联国家进行社会转型的影响。人们援引的市民社会概念不再是与政治社会具有相同含义的古老概念,而是一个与国家相对,部分独立于国家的市民社会概念。中国大陆、台湾地区和西方汉学界于 20世纪 80年代下半叶陆续引入此概念。除了受到了全球市民社会思潮的影响之外,不同的学者和论者有着各自的研究趋向或诉求。 西方汉学界更加注重对中国史的描述和解释,而不在于对中国将来如何发展的关怀。与西方汉学界不同的是,大陆学者与台湾学者虽然所处的经济和政治环境有所差别,但是基于自身对所处的客观社会环境的亲身体认所产生的强烈的本土关怀情结是一致的。他们所反映出来的首要意图便是对现实的批判和精神的整合,其任务首先就是如何构建起中国的市民社会。 市民社会理论研究的热潮之所以在中国兴起,一个非常重要的原因是学者们将其视为分析和解决问题的强大理论工具,当代市民社会理论普遍认为市民社会代表了“善”、“满足”、“制约”、“平衡”、“秩序”等积极正面的意义和价值。国内学者关于市民社会的讨论也是“以市民社会与国家、市场以及市民之间的关系为中心展开的。” 正如有学者所总结的:“在不同的历史时期市民社会有着不同的理论形态和实际内容,它总是与国家纠缠在一起,呈现出或是经济、或是文化、或是社会的意义,甚至在一定程度上被政治化。但社会与国家的关系,推而广之,个人与国家、社团与国家、市场与国家的关系始终是市民社会理论与实践的轴心。”

在这一点上“台湾学者”主张将“民间社会”作为一种抗争国家的手段,由此民间社会与国家的关系构造成为服务于这种抗争的手段,而非目的。这样的主张与“造反对立说”所倡导的只有反抗国家和官员,才能维护市民的利益相一致。关于市民社会与国家之间的关系尚有另一种观点:即“避风港说”,主张对国家不予理睬只在已经形成的市民社会领域进行活动。而大陆学者的观点与以上两种完全不同,在思维路径和市民社会与国家之间关系的结构方面的认识均形成了自己的见解,传统的精英式思维路径为自上而下的“新权威主义”和“民主先导论”,前者主张依靠强大的政治权威为经济发展提供良好的条件;后者主张先进行政治体制改革,以保障中国经济的发展。这两种方式都遭到了批判,大陆市民社会论者更希望在市民社会与国家之间能够实现自下而上和自上而下的良性互动模式,并且把它作为一种目的性状态 。此种市民社会与国家关系的结构被称为“良性互动结构说” ,其要旨在于国家承认市民社会的相对独立性并提供法律保障,市民通过各种渠道影响国家的决策,制衡国家的力量。

这也是本文所赞同的观点,并且强调中国的市民社会应该是社会主义市民社会,这是由中国的人民民主专政的国家性质所决定的,由这一国家本质所规定的政体必定是代表人民群众根本利益的。那么国家与市民社会之间当然不是一种对立关系,而应当是积极的、正面的、和谐的互动关系。而这一关系的建立和发展有赖于政府自上而下的主动推动和社会自下而上的积极行动,两者缺一不可,并且前者将居于主导地位。

在全球性市民社会思潮的影响下,我国大陆学者形成了构建中国社会主义市民社会的独到见解,概括起来讲就是在市民社会与国家之间实现自下而上和自上而下的良性互动关系。关于市民社会的要素,存在三种不同认识:第一种观点认为只要存在不受制于国家权力支配的自由社团,便存在市民社会;第二种观点主张只有整个社会能够通过那些不受国家支配的社团来构建自身并协调其行为时,才存在市民社会;第三种观点强调在具备了第二个条件的基础上,当这些社团能够相当有效地决定或影响国家政策的方向时,才能构成市民社会。

可见,对于市民社会内涵的认识不同,对其构成要素就会有不同的认知和要求。按照“良性互动说”的目标要求,我国的市民社会需要严格的达到第三个条件才算成熟和完善。由于受到中国历史条件和人们思想观念等因素的影响,虽然各种社会团体已经取得了长足的进步和发展,在社会生活的各个领域发挥着不同的作用,但是市民社会要克服内部的不足和外部困境从而实现可持续发展则尚需时日。客观地讲,中国的市民社会尚不成熟并且其发展之路必定漫长。因此本文认为首先要实现市民社会对第二个层次的要求,即赋予广大社团以独立的发展空间,充分实现其自主性。要实现这个层次的要求,在我国宪法已经明确承认了结社自由的前提下,必须尽快制定和出台结社基本法,为培育和发展市民社会意义上的独立社团提供法律保障。在此基础上才能进入到发展中国市民社会的第二个步骤,即在社会团体实现独立自主健康发展的前提下对国家政策进行积极的、正面的影响和倡导,建设民主、和谐、成熟的社会主义市民社会。要完成这一步骤,必须以社团能力的全面提高为必要条件,同时离不开党和政府的主导与支持。

基于市民社会和社团之间所具有的密切的内在关联,作为市民社会的组织形式和中坚力量的社团肩负着发展中国市民社会的历史使命。因此,在建设和发展中国市民社会的过程中,必须合理定位社团角色,充分发挥社团功能。社团应该成为社会治理和民主政治的参与者,不同群体利益的代表者,社会与政府之间的沟通者,行政权力的监督者,以及公共政策的倡导者。随着社团不断发展、成熟,公共政策倡导者应该是社团的一项非常重要的角色,要建设和发展成熟的中国社会主义市民社会,就必须重视和发挥各类社团特别是公益社团的政策倡导功能,使之能够为党和政府建言献策,为中国社会主义现代化建设服务。在此进程中,必须积极推进社会主义法治建设,依法规范和管理社团,为提高社团能力提供法律服务,为中国市民社会的健康可持续发展以及社会主义民主政治的长足进步提供不断完善的法律环境。

二、民法是市民社会的一般私法

民法与市民社会有着深厚的历史渊源,民法是市民社会的基石。“市民社会观念从其产生的那一刻起就与民事立法和民法文化发生了极其密切的联系,民法本身就是市民社会的有机组成部分。” 通过考察作为现代民法起源的“古罗马市民法”的发展历程我们可以看到:古罗马市民法首先是调整罗马市民关系的法律,随着古罗马帝国的不断对外扩张,市民法已经无法满足古罗马市民以外的社会关系的需求,因此由法官按照自然法精神裁判纠纷,逐步形成了适用于被征服地区居民的万民法,而后两者逐渐融合,公元六世纪由罗马皇帝查士丁尼将现有法律汇编为《查士丁尼法典》,是为前资本主义市民社会的民法。 欧洲封建时代的城市法为现代市民法输入了自由、平等的因子。这一时期的市民阶级虽然区别于现代意义的市民,但是已经具有了自由、平等、富于公益精神且生活在团体中的基本特征。 “随着民族国家的建立,过去归共同体管辖的一些事务现在被收服到国家的权力下,于是,过去的小‘公域’现在变成大‘公域’,市民所依附的共同体由小变大,过去离他们很近的公务现在变得遥远了,他们也就愈加频繁地成为私人。” 1804年《法国民法典》开创了诉讼法与实体法相分离的先河,是公私法分离的重要标志。该法诞生于资本主义的自由竞争时期,此时具有独立人格、自由平等的市民以财产所有者的身份开始出现,并逐步形成了被认为脱离国家和政治领域的市民阶层,调整其关系的法律被称为市民法。《法国民法典》所宣称的“天赋人权”思想正是这一历史背景的反映,其英文名称Civil Code也可译作市民法典。随着资本主义社会化大生产的发展,民法中规定的实质上的不平等逐渐被实质上的平等所取代。

《德国民法典》是德意志帝国于 1900年 1月 1日施行的民法法典,被视为新市民法的代表,全称为Bürgerliches Gesetzbuch(简称BGB)。 “Bürgerliches”中的“Bürger”就是“市民”的意思,新市民法就是以“Burgher”的词根命名的市民法。 与罗马法和《法国民法典》相比较而言,《德国民法典》进一步降低了对其规制对象的道德要求。也就是以市民而非公民作为其人性标准。 本文认为这是由该法的立法背景和目的所决定的,主要是为了规范和调整人们的市场经济活动而进行的民事立法。对于经济活动所必需的以诚实信用原则为代表的道德要求已经通过立法转化为法律规范,人们的经济活动更多地受到法律的调整和契约的约束,而对于经济活动所不必需的那些道德要求就显得不如以往那么严格和苛刻了。

马克思对于市民社会及其民法的认识至今仍具有广泛而深远的影响,强调市民社会是国家的前提和基础。马克思主义认为市民社会、民法和国家之间具有密不可分的联系,经济基础决定上层建筑,而上层建筑又反作用于经济基础。马克思所使用的经济基础的概念在内涵上虽然与市民社会不能等同,但是在市场经济条件下,经济基础却是市民社会关系的本质与核心,作为上层建筑的民法当然由其决定并为之服务,因此民法的调整方法、规范形式和调整对象应该不断适应和满足市民社会的客观要求。

三、中国市民社会的发展决定了其民法领域的拓展

我国民法是私法的这一本质属性已是不争的事实。就现有的民法调整范围来看,平等自由的民事主体,包括自然人、法人、合伙等组织形式,可以独立自主地进行契约等多种形式的交往活动,接受民法的调整,满足自身和社会发展的需求,这些市民社会的领域“正是适合民法规定的” 。目前,我国民法典正在抓紧时间制定过程中,其中总则编是整个民法典的基础,其抽象的、一般的规则为民法的发展提供了依据,民事主体制度是民法典总则的一项重要内容。随着我国改革开放与市场经济的发展,自然人、法人以外是否存在第三类民事主体虽然仍有争议,但“三主体说”逐渐占据优势,即民事主体除了自然人和法人,尚包括第三类主体——非法人组织。随着我国经济体制改革和政治体制改革的逐步深入,以营利为目的的法人和非法人组织大量存在,除此之外,不以营利为目的的非法人组织也是大量涌现。我国现行《民法通则》事实上已经承认了以合伙组织为代表的第三类民事主体的存在,司法实践也已经证明了明确承认其民事主体地位的必要性。在我国民法典中进一步明确承认非法人组织的民事主体资格,恰恰是民法适应和满足市民社会关系发展变化的必然要求。

我国正大力发展社会主义市场经济,市民社会虽未成熟却处于不断发展繁荣的进程中,各种社团、财团、信托等形式会以更加积极、正面、活跃的面貌不断涌现,广泛地参与市民社会生活,在自身协调发展壮大的基础上,积极参与政治生活,实现与国家的良性互动。我国民法作为社会主义市民社会的一般私法,调整对象为市民社会中的各种社会关系,其发挥作用的领域必然随着中国市民社会的发展而不断扩大。同时民事法律制度的完善与市民社会的发展又是相辅相成的,“民法观念的发达和民法制度的完善又对市民社会的发展和定型化发挥了重大作用,作为私法重要内容的民商法律制度已成为现代市民社会赖以正常运转的一个非常重要的组成部分。”

因此建设和发展中国社会主义市民社会绝对离不开民法的不断充实与完善,以社团法为代表的市民社会结社基本法正是民法不可或缺的有机组成部分,在探讨市民社会的结社自由问题时也绝对无法绕开社团及其立法问题而展开。 cCaNooyecz0F5+sK/Qv3KeVHEkYVgoU0sqSGm++jXRQqdY5GrA6q2O+Gm8GzQHv4

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