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第一节
广告荐证的内涵解读

一、广告荐证的名称规范

“广告荐证”是我国台湾地区广泛使用的一个法律用语,我国大陆地区立法与司法实践中没有使用该用语,学界一般称其为“广告代言、广告推荐、广告证明或广告证言”等等,尤以“广告代言”最为流行。根据台湾地区《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》 第一条的解释,台湾地区认为此类行为主要在于突显代言人的形象、专业或经验,使其与广告商品或服务作连结,或使其以消费代言的方式增强广告的说服力,以期有效取信消费者。因此,广告代言究其实质乃对商品或服务的“广告荐证”,与其将此类广告称为代言广告,不如将其称为“荐证广告”,更为完整、妥适。笔者认为,大陆学界将此类行为称为“广告代言”并不妥当,因为此种名称不仅未能揭示其行为本质:推荐或证明,并且“代言”一词从字面理解为代表别人发表言论,“受广告主委托替其办事” ,与代理容易混同,从而产生责任归属被代言人(广告主)的误解,故“代言”有为代言人推卸责任之嫌。同时,“代言”在坊间已被普遍认为是名人或专业机构的“专利”,使用“代言”一词容易使普通人的此类行为被忽略。

关于广告荐证的名称规范问题,我们首先来看一下对此类行为的法律规制较为成熟的美国的相关规定。美国制定了世界上第一部关于广告荐证的行为规范:《广告荐证指南》(Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising),该规范中,其使用的是“endorsements and testimonials in advertising”,“endorsement”一词有“担保、保证”之意, 《新牛津英汉双解大词典》(2009年电子版,下同)对其解释为“(广告中)对产品的推荐”,并有“赞同,支持,认可”之意,而“ testimonial”一词则有“证明书、介绍信、推荐书”之意, 可见,此类行为的本质特征在于“推荐、证明”,台湾地区将其称为“广告荐证”较为准确。

再来看我国大陆地区的立法实践,大陆地区立法涉及广告荐证的条款为《广告法》第38条第3款与《食品安全法》第55条,其分别规定:社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任;社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。可见,大陆地区立法使用的是“推荐”而非“代言”一词。笔者认为,此种用语不尽准确。尽管将“推荐”做广义解释也可以涵盖“证明”之意,即“证明”是一种“推荐”方式,但狭义的证明与推荐存在明显区别,对此无须多言。更为重要的是,对此类行为进行“推荐”与“证明”的区分具有重要的法律意义。一般而言,广告证明比广告推荐在引起受众注意并强化其信赖方面具有更强的效果,即广告证明对消费者的影响更大,因此,广告证明对于损害发生的原因力更大,广告证明的因果关系更容易判断;广告证明应承担更高的注意义务要求;虚假证明的主观恶性更深等等。作为一个法律术语,不仅应力求准确,而在字面意义上如果能直接揭示其行为特征,则当为法律用语的最高境界。基于此种意义而言,“广告荐证”较之“广告推荐”显然更胜一筹,同理,对于“广告证明”、“广告证言”等也是如此。

综上,在上述名称中,“广告代言、广告推荐、广告证明或广告证言”等均存在不足,其或是不能够直接揭示此类行为的本质,或是不足以概括其全部内涵,唯有“广告荐证”能够准确、全面地揭示此类行为的本质特征,而且“荐证”一词与“见证”或者“鉴证”这两个大陆地区固有的法律用语同音,某种意义上也有一定的异曲同工之效。笔者主张借鉴台湾地区的经验,使用“广告荐证”这一用语。

与“广告荐证”对应,“广告荐证者”也是台湾地区广泛使用的一个法律用语,大陆地区称为“广告代言人”。笔者主张使用“广告荐证者”这一概念,除上述提到的原因之外,与大陆地区《广告法》的相关主体以及国际用语相统一也是其中的重要原因。《广告法》界定了“广告主、广告经营者以及广告发布者”三类广告主体,却并未界定“在广告中向消费者荐证商品或服务的社会团体、其他组织或者个人”的“法律称呼”。使用“广告荐证者”一词不仅能够直接揭示该类主体的行为特征,也与“广告经营者、广告发布者”等用语形成形式呼应。而在美国的上述规范中,也使用了endorser而非spokesman ( spokeswoman)或spokesperson(代言人)来指代在广告中向消费者荐证商品或者服务的人。 endorse一词有“保证、担保、赞同、同意”等之意, 《新牛津英汉双解大词典》直接将其解释为“为(产品)做广告”,因此,从语境上讲,将endorser译成“代言人”也不太贴切或不尽准确,而译成“荐证者”则显得较为通达,并且,与“广告荐证”、“荐证广告”等形成内在的呼应与关联。综上,笔者主张使用“广告荐证者”这一用语。

需要说明的是,目前学界与坊间对于广告荐证者仍然习惯性地称为广告代言人,与此对应,荐证广告也称为代言广告,广告荐证也称为广告代言,笔者在引用相关作品时,因行文之便,有时也会使用广告代言人、代言广告与广告代言等字样。 gJEZpd0BWDulzxkJHYMHgGjBKnocWwyXd0nP3KqauXebTTNHxqFP9nLIZ5gd0qVF



二、广告荐证的基本涵义

广告荐证是荐证广告中独有的一种广告行为,在了解其涵义之前,有必要先认识一下荐证广告。荐证广告并不是我国大陆地区既有的法律用语,而是我国台湾地区广泛使用的一个法律用语。根据台湾地区《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》第二条的解释,荐证广告是指“任何以广告主以外之他人,于广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果,制播而成之广告”。由此可知,在台湾,广告荐证是指“广告主以外之他人,于广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果”的行为。

美国是世界上最早制定广告荐证行为规范的国家,早在1975年5月,美国联邦贸易委员会(FTC)就制定了专门规范广告荐证行为的法规:《广告荐证指南》(Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising),该指南分别于1980年1月与2009年10月作出修订,其对“荐证”( endorsement)作出明确界定:“荐证”是指可能使消费者认为反映了广告主以外的其他人(即广告荐证者)的意见、信赖、发现或者亲身体验的任何广告信息,包括个人的口头陈述、示范、签名、签章、肖像以及其他能够识别的个人身份特征或者组织的名称、印章等等,即使“该他人”的观点与广告主的完全一致也不例外。任何在广告中反映其意见、信赖、发现或者亲身体验的人称为广告荐证者( endorser),包括个人、团体或者其他组织。

借鉴美国与我国台湾地区的上述界定,笔者认为,广告荐证是指广告主以外的人(包括个人、社会团体或者其他组织)以自己的名义在广告中直接或间接向消费者推荐商品或服务,或者对其质量、性能、品质、功效等进行证明,意在引起消费者的注意、信赖并促使其做出消费决策的广告宣传行为。广告荐证有广狭两层含义。狭义的广告荐证仅指商业广告中的广告荐证行为,广义的广告荐证还包括非商业广告如公益广告、科普广告中的广告荐证行为。本书采狭义说。

作为一种特殊的广告宣传活动,广告荐证具有以下特征:

(1)特定性,主要是指广告荐证的主体特定、对象特定以及内容特定:

第一,主体特定。广告荐证的主体仅限于广告荐证者,即在广告中以自己的名义反映其对商品或服务的意见、信赖、发现或亲身体验的个人、社会团体或者其他组织。并非所有的主体都能够成为广告荐证者,那些具有特定身份的、进行广告荐证可能会对消费者造成一定误导的或者法律认为不宜从事广告荐证的人,不得成为广告荐证者。例如,我国《广告法》第7条规定:广告不得使用国家机关和国家机关工作人员的名义。《药品管理法》第61条规定:药品广告不得利用国家机关、医药科研单位、学术机构或者专家、学者、医师、患者的名义和形象作证明。《食品安全法》第54条规定:食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品等等。有观点认为广告经营者设计制作广告、广告发布者发布广告的行为是一种“隐性荐证”( implicit endorsement), 此种理解在某种层面上揭示了广告设计、制作与发布行为的“荐证”特征,不过就此类行为的本质而言,广告经营与广告发布才是其根本特征,广告荐证属于“附属”特征,因此,一般意义上的广告荐证者并不包括上述主体。值得一提的是,在所有类别的荐证广告中,名人广告无疑是最受广告主欢迎的一种模式。目前,利用名人的知名度与影响力促销已经成为一种“标准的市场技术”( standard marketing technique), 而此类促销模式在整个广告史期间就一直存在。

第二,对象特定。这里的对象是指广告荐证行为的“客体”对象,主要指广告主的商品或者服务,而伴随着企业广告宣传的普及与深入,为整个企业做荐证的“企业代言”形式也逐渐流行开来。

第三,内容特定。广告荐证的内容是对广告主的商品、服务进行推荐或者对其质量、性能、品质、功效等进行证明,表现为广告荐证者以自己的名义反映其对于商品或服务的意见、信赖、发现或者亲身体验。尽管不同类别的广告荐证表现形式可能会有所不同,但所有的广告荐证均具有一个共同特征:对广告商品或服务表达一种认可或赞同。

(2)广泛性,主要是指广告荐证的形式广泛与受众广泛:

第一,形式广泛。广告荐证的形式非常广泛,包括语言荐证(如口头陈述)、书面荐证(如推荐书、感谢信、证明书、认证书、授权书、签名、题词等)、形象荐证(如示范、肖像等)以及其他的能够确定个人或者组织身份的特征(例如签章、印章)等各种形式。

第二,受众广泛。广告荐证的受众是不特定的消费者,范围极为广泛。受众的广泛性必然会在某种程度上扩大广告荐证对于消费者的影响性,尤其是公众人物的广告荐证,对于消费者的消费决策会产生重要影响,此种影响为在消费者与广告荐证者之间构建一种特定的法律关系奠定了基础。

(3)人格性。在广告宣传中能够析出广告荐证者的个人身份与人格特征,这是我们认定荐证广告或广告荐证的根本依据。广告荐证是广告荐证者以自己的名义所做的广告宣传行为,非以自己名义所做的宣传不属于广告荐证,而属于广告表演。因此,广告荐证具有典型的“人格性”特征。广告荐证的人格性特征使得消费者有理由认为广告中的相关陈述反映的是广告荐证者自己的而非广告主的意见,即使此种意见与广告主的意见完全一致也不例外。 可见,人格性特征是广告荐证最基本的特征,基于广告商业宣传的本质,可以说,广告荐证是广告主对广告荐证者人格特征的一种商业应用。广告荐证具有商业价值的一个重要原因在于法律赋予广告荐证者享有排他性的人格权。 广告荐证者基于其人格形象所享有的进行广告荐证的权利称为形象宣传权(right of publicity), 是广告荐证者的“人格形象商品化过程中产生的一种私权形态” 其保护的是民事主体身份中的商业性价值或物质性利益。质言之,广告荐证的本质系人格权的商业利用。广告荐证的人格性特征使得广告荐证与广告提示、广告描述等广告表演行为区别开来,也为广告荐证者的行为规范与责任承担等提供了基本的主体要素。

(4)公示公信性。广告荐证一般都借助于公共媒体例如广播、电视、报刊、杂志、网络等等在公开场合面向一般公众发布,这使得广告荐证具有典型的“公示性”特征,而基于法律对广告真实性的基本要求,广告荐证又呈现出“公信性”特征。可以说,广告荐证的“公示公信性”与物权的“公示公信性”具有某种意义的异曲同工之效。广告荐证“公示公信性”的法律意义在于,消费者有理由信赖广告荐证者的广告荐证并做出消费决策。法治社会中,法律应当致力于形成“真实”的氛围,消除公众对于不信任的恐惧,社会不应容忍任何形式的欺诈,因此在理论上讲存在这样一种权利:承认人人均有相信他人陈述的权利。 当然,基于司法成本、行为自由、公序良俗等现实因素的考量,法律目前只能保护合理的信赖。此外,广告荐证的“公示公信性”也在某种层面上意味着违法广告荐证尤其是虚假荐证具有严重的社会危害性,这为广告荐证的法律规制提供了坚实的法理基础。

(5)隐性担保性。在广告荐证活动中,广告荐证者以自己的名义向消费者荐证商品或服务,基于广告真实性的要求,广告荐证者应承担如实荐证的义务,其应对广告荐证内容的真实性负责,这使得广告荐证呈现出一定的担保性特征。当然,广告荐证因为不符合担保法的相关规定而不具有典型担保的特征,因此,其担保性可认为是对商品或服务质量的一种“隐性担保”, 也有学者认为是一种“近似担保” 或“担保品质” 。广告荐证的隐性担保特征使得广告荐证呈现出一定的法律性:广告荐证者以自己的名义为广告主讲话,其“近似担保”的行为构成了荐证广告的本质,而这会对消费者的消费决策产生重要影响,因此,“隐性担保”也应成为法律关注的对象。当然,必须强调的是,虽然广告荐证具有“隐性担保性”,但不能因此认为广告荐证者就是商品或服务质量的担保人。笔者将在下文中对广告荐证者的法律地位进行专门研究。

行为性质决定规范态度。对广告荐证行为是否进行法律规制,或者说,是否令广告荐证者承担广告荐证责任,在很大程度上取决于广告荐证的性质及其在广告荐证者与消费者之间建立的关系以及法律对待此种关系的态度。 综上,广告荐证行为是一种具有相对独立性、典型人格性、“公示公信性”与“隐性担保性”特征、会令消费者产生一定的信赖并影响其消费决策的广告宣传行为,其既非典型的民事行为,也非纯粹的商事行为,兼具私法、公法、社会法行为等多重属性。广告荐证的上述特征为我们在广告荐证者与消费者之间构建一种特殊的法律关系奠定了基础。广告荐证是广告荐证者的人格形象与广告主的商业宣传相结合的产物,其本质系人格权的商业利用。值得一提的是,广告荐证商业行为的本质以及“当众为广告主说话”的特质决定了广告荐证在利益驱动下容易沦为虚假广告的工具,因此,许多国家将其纳入法律规制的范畴。 gJEZpd0BWDulzxkJHYMHgGjBKnocWwyXd0nP3KqauXebTTNHxqFP9nLIZ5gd0qVF

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