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第一节
广告荐证的内涵解读

一、广告荐证的名称规范

“广告荐证”是我国台湾地区广泛使用的一个法律用语,我国大陆地区立法与司法实践中没有使用该用语,学界一般称其为“广告代言、广告推荐、广告证明或广告证言”等等,尤以“广告代言”最为流行。根据台湾地区《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》 第一条的解释,台湾地区认为此类行为主要在于突显代言人的形象、专业或经验,使其与广告商品或服务作连结,或使其以消费代言的方式增强广告的说服力,以期有效取信消费者。因此,广告代言究其实质乃对商品或服务的“广告荐证”,与其将此类广告称为代言广告,不如将其称为“荐证广告”,更为完整、妥适。笔者认为,大陆学界将此类行为称为“广告代言”并不妥当,因为此种名称不仅未能揭示其行为本质:推荐或证明,并且“代言”一词从字面理解为代表别人发表言论,“受广告主委托替其办事” ,与代理容易混同,从而产生责任归属被代言人(广告主)的误解,故“代言”有为代言人推卸责任之嫌。同时,“代言”在坊间已被普遍认为是名人或专业机构的“专利”,使用“代言”一词容易使普通人的此类行为被忽略。

关于广告荐证的名称规范问题,我们首先来看一下对此类行为的法律规制较为成熟的美国的相关规定。美国制定了世界上第一部关于广告荐证的行为规范:《广告荐证指南》(Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising),该规范中,其使用的是“endorsements and testimonials in advertising”,“endorsement”一词有“担保、保证”之意, 《新牛津英汉双解大词典》(2009年电子版,下同)对其解释为“(广告中)对产品的推荐”,并有“赞同,支持,认可”之意,而“ testimonial”一词则有“证明书、介绍信、推荐书”之意, 可见,此类行为的本质特征在于“推荐、证明”,台湾地区将其称为“广告荐证”较为准确。

再来看我国大陆地区的立法实践,大陆地区立法涉及广告荐证的条款为《广告法》第38条第3款与《食品安全法》第55条,其分别规定:社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任;社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。可见,大陆地区立法使用的是“推荐”而非“代言”一词。笔者认为,此种用语不尽准确。尽管将“推荐”做广义解释也可以涵盖“证明”之意,即“证明”是一种“推荐”方式,但狭义的证明与推荐存在明显区别,对此无须多言。更为重要的是,对此类行为进行“推荐”与“证明”的区分具有重要的法律意义。一般而言,广告证明比广告推荐在引起受众注意并强化其信赖方面具有更强的效果,即广告证明对消费者的影响更大,因此,广告证明对于损害发生的原因力更大,广告证明的因果关系更容易判断;广告证明应承担更高的注意义务要求;虚假证明的主观恶性更深等等。作为一个法律术语,不仅应力求准确,而在字面意义上如果能直接揭示其行为特征,则当为法律用语的最高境界。基于此种意义而言,“广告荐证”较之“广告推荐”显然更胜一筹,同理,对于“广告证明”、“广告证言”等也是如此。

综上,在上述名称中,“广告代言、广告推荐、广告证明或广告证言”等均存在不足,其或是不能够直接揭示此类行为的本质,或是不足以概括其全部内涵,唯有“广告荐证”能够准确、全面地揭示此类行为的本质特征,而且“荐证”一词与“见证”或者“鉴证”这两个大陆地区固有的法律用语同音,某种意义上也有一定的异曲同工之效。笔者主张借鉴台湾地区的经验,使用“广告荐证”这一用语。

与“广告荐证”对应,“广告荐证者”也是台湾地区广泛使用的一个法律用语,大陆地区称为“广告代言人”。笔者主张使用“广告荐证者”这一概念,除上述提到的原因之外,与大陆地区《广告法》的相关主体以及国际用语相统一也是其中的重要原因。《广告法》界定了“广告主、广告经营者以及广告发布者”三类广告主体,却并未界定“在广告中向消费者荐证商品或服务的社会团体、其他组织或者个人”的“法律称呼”。使用“广告荐证者”一词不仅能够直接揭示该类主体的行为特征,也与“广告经营者、广告发布者”等用语形成形式呼应。而在美国的上述规范中,也使用了endorser而非spokesman ( spokeswoman)或spokesperson(代言人)来指代在广告中向消费者荐证商品或者服务的人。 endorse一词有“保证、担保、赞同、同意”等之意, 《新牛津英汉双解大词典》直接将其解释为“为(产品)做广告”,因此,从语境上讲,将endorser译成“代言人”也不太贴切或不尽准确,而译成“荐证者”则显得较为通达,并且,与“广告荐证”、“荐证广告”等形成内在的呼应与关联。综上,笔者主张使用“广告荐证者”这一用语。

需要说明的是,目前学界与坊间对于广告荐证者仍然习惯性地称为广告代言人,与此对应,荐证广告也称为代言广告,广告荐证也称为广告代言,笔者在引用相关作品时,因行文之便,有时也会使用广告代言人、代言广告与广告代言等字样。 9ONNNT8hGpdt3onXMR8QJGrY3KfYijece/3eLvUHNWK/M29fWtXS6hgTMWHpls8P

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