导论

法国著名广告评论家罗贝尔·格兰曾经说过：我们呼吸着的空气，是由氮气、氧气和广告组成的。广告，尤其是商业广告，作为消费领域的“代言者”已经渗透到我们生活的方方面面，成为“大众文化王国的总理” 。我国目前已成为全球第二大广告市场，可以预见，在我国未来的消费主导型经济增长中，广告将发挥越来越重要的作用。而在种类繁多的广告中，荐证广告（学界一般称为代言广告、推荐广告、证明广告或证言广告等）因其独特的广告效果与良好的市场效应而日渐成为广告主的“宠儿”。作为媒介市场与受众之间商业信息的重要载体，荐证广告伴随着我国市场经济的快速发展而进入“繁荣”时期，由此，越来越多的人步入“广告荐证”行列。“广告荐证”是我国台湾地区的一个广告术语，我国大陆地区（以下简称“我国”，如无特别说明，“我国”均指“我国大陆地区”）称为“广告代言”、“广告推荐”、“广告证明”或“广告证言”等，是指广告主以外的人（广告荐证者）以自己的名义在广告中直接或者间接向消费者推荐、证明商品或服务，意在引起消费者注意、信赖进而说服其作出消费决策的广告宣传行为。近年来，我国许多荐证广告因内容虚假而被曝光，与此同时，有关消费者与广告荐证者之间的诉讼纠纷也不时见诸报端。

典型案例1：吕萍诉刘嘉玲代言SK-Ⅱ虚假广告案

2005年1月，刘嘉玲（以下简称刘）代言的SK-Ⅱ化妆品广告在江西部分电视台播放，广告中刘称“连续使用28天细纹及皱纹明显减少47％、肌肤年轻12年”等，南昌市的吕萍看到广告后怦然心动，于是便在江西某百货公司购买了SK-Ⅱ紧肤抗皱精华乳等系列产品。使用28天后，吕萍不仅没有出现刘在广告中所宣称的效果，反而感觉脸部疹痒、灼痛。事后吕萍发现在产品成分的日文说明书中提到“含有强腐蚀性的化学成分氢氧化钠（俗称烧碱）”，而其中文说明书却并未注明。3月，吕萍以SK-Ⅱ产品责任纠纷为由向南昌市东湖区法院起诉SK-Ⅱ销售商、进口商，要求被告赔偿相关损失并赔礼道歉，同时吕萍还向江西省工商局投诉SK-Ⅱ产品含有违禁成分。南昌市工商局于同年3月作出决定：当事单位立即停止虚假宣传行为，并罚款人民币20万元。吕萍认为，作为SK-Ⅱ产品的广告代言人，刘对其购买此产品起到了不小的作用，因此在一审开庭前，要求追加其为被告。8月，案件开庭审理，一审法院认为原告申请追加刘为被告目前还没有法律依据，故未予准许。吕萍随后向南昌市中级人民法院提起上诉，法院于同年12月驳回上诉请求，维持一审原判。

值得一提的是，自2006年9月以来，我国出入境检验检疫机构先后多次从SK-Ⅱ系列化妆品中查出含有禁用物质钕和铬。然而，刘仍在公开场合力挺SK-Ⅱ，声称代言的每一种SK-Ⅱ产品她都用过，并认为产品的安全性和有效性没有问题。对此，吕萍及其代理律师向南昌市工商局提出申请，要求对刘处以重罚。南昌市工商局却表示为难：因虚假广告处罚为其代言的明星目前在法律上没有依据，他们翻遍了《广告法》所有条款也找不到一条明星涉嫌代言虚假广告的处罚条令。

本案中，以下问题值得思考：广告荐证中，刘是否需要亲自试用SK-Ⅱ？也就是说，其是否可以进行广告表演？刘的广告荐证与吕萍的损害之间是否存在因果关系？如果刘试用SK-Ⅱ后并未做虚假荐证，其是否需要承担虚假广告的法律责任？如果刘从事了虚假荐证，其是否需要对吕萍的损害承担民事赔偿责任？在缺乏《广告法》依据的情况下，刘真的不用承担相应的法律责任吗？现行法律框架下，将刘追加为民事诉讼的被告以及进行行政处罚真的没有法律依据吗？

典型案例2：张先生诉冯小刚代言房地产虚假广告案

2006年8月，北京的张先生看到著名导演冯小刚（以下简称冯）为北京某房产公司开发的月亮河城堡房产项目进行代言的广告，冯在广告中称：“我可以负责任地告诉您，您看到的都是真实的。”同时，其还为该单位拍摄过图片宣传资料。出于对冯的信任，张先生以165万余元的价格购买了月亮河城堡的一套房屋。同年11月入住后，张先生发现房屋及配套设施存在严重的质量问题，为此，其几次致函开发商要求解决房屋质量问题但一直未能解决。张先生认为，冯没有对其代言的房地产项目尽到必要的审查义务，进行了虚假宣传，误导其购买了房屋，冯的行为违反了诚实信用原则，已构成侵权，故起诉至北京市朝阳区法院，要求冯赔礼道歉并赔偿相关损失8万元。

庭审中，冯的代理律师认为冯对代言的房产项目已尽到合理、审慎的审查义务，广告内容属实，不存在虚假宣传，关于房屋质量问题，张先生应向开发商主张权利，其起诉缺乏事实和法律依据，法院应予以驳回。

法院经审理认为，张先生看到的有冯表演的视频资料系广告，冯系广告表演者，广告内容的真实性及相关法律后果应由广告主、广告经营者及广告发布者负责。张先生提交的证据不能证明冯的行为具有违法性，也不能证明冯存在过错并给张先生造成损失，故其诉讼请求缺乏事实和法律依据。2008年11月，北京市朝阳区法院以广告代言行为不违法且冯没有主观过错为由，驳回了张先生的诉讼请求。

本案中，以下问题值得思考：冯的广告代言行为属于广告表演吗？在广告宣传中，冯只是广告表演者吗？如何判断冯是否尽到合理、审慎的广告审查义务？如何判断冯是否具有过错？广告内容的真实性及相关法律后果真的如法院所称只能由广告主、广告经营者以及广告发布者负责吗？也就是说，冯不必承担保证广告内容真实性的义务吗？冯的广告荐证是否属于虚假荐证？

以上案例是我国近年来发生的两起较为典型的广告荐证案例。针对违法广告荐证问题，虽然我国相关部门出台了一系列整治措施，但违法广告荐证现象并未从根本上得到遏制，我国目前的违法广告荐证现象依然较为突出。2012年3月，国家工商行政管理总局向社会公布了今年1月份在全国部分媒体监测抽查发现的15件严重违法广告，均存在利用专家、患者或消费者的名义、形象进行违法广告荐证的问题。令人吃惊的是，在国家工商行政管理总局今年5月份公布的3月份监测抽查发现的15件严重违法广告中，也均存在利用专家、患者或消费者的名义、形象进行违法广告荐证的问题。无独有偶，在国家食品药品监督管理局今年7月份公布的10件严重违法广告中，也存在同样问题。近年来，利用广告荐证进行虚假宣传已经成为我国广告违法的主要特征，有关广告荐证的法律规制问题也日益引起学界关注。就广告荐证的法律规制而言，我国目前尚未制定关于广告荐证的专门规范，相关规定较为零散，多数规定属于禁止性规定，真正意义上的广告荐证行为规范很少。同时，我国《广告法》中也并未规定个人广告荐证者进行虚假荐证的法律责任。与广告荐证法律制度较为规范的其他国家和地区相比，我国的相关制度显得较为“粗糙”，广告“荐证门”事件的频繁发生也在某种程度上暴露了我国关于广告荐证法律规制的制度性缺陷，这种现象应该引起立法者的高度关注。

值得一提的是，广告荐证领域里的理论争点问题较多，例如广告荐证是否属于广告表演行为？广告荐证者是否属于广告担保者？广告主与广告荐证者之间是否成立雇佣关系？广告荐证者是否应承担虚假荐证的法律责任？广告荐证者承担广告荐证责任的法理依据何在？广告荐证责任属于产品责任还是广告责任？广告荐证民事责任属于连带责任、按份责任、补充责任抑或是其他？其应适用何种原则归责？其因果关系何在？令仅存一般过失的广告荐证者与存在欺诈恶意的广告主一起承担连带责任是否公平？广告荐证者是否应承担公法责任？虚假荐证责任与虚假广告责任关系几何？……伴随着市场经济的快速发展，我国广告荐证领域也出现了一些新的问题，一些边缘性质的广告荐证问题也日益引起社会关注，例如，医药节目中的“医托儿”、“药托儿”问题、专题广告与即时广告中的广告荐证问题、新媒体中的广告荐证问题等等。虽然学界对于广告荐证问题一直较为关注，但就上述问题进行系统研究的并不多见。特别需要强调的是，国家工商行政管理总局与国家食品药品监督管理局今年曝光的40件严重违法广告中均存在违法荐证绝非是一种偶合，而以上曝光的案例也不过是我国违法广告荐证现象中的冰山一角。目前，我国部分区域、部分行业的广告荐证领域存在诸多乱象，现实中广告“荐证门”事件的频繁发生也直接检讨着我国对于广告荐证法律规制的不足。在此背景下，对广告荐证的法律规制问题进行系统研究具有重要的理论价值与现实意义。

需要说明的是，广告荐证的法律规制不仅包括对广告荐证的行为规范与责任追究，也包括行政监管、社会监督与行业自律等内容，后者与一般意义上的广告监管、监督与自律等并无二致，笔者曾针对虚假广告的相关内容进行过专门研究，因此，本书主要研究广告荐证的行为规范与责任解构等内容。而在广告荐证活动中，狭义广告荐证行为的主体是广告荐证者，不包括广告主、广告经营者以及广告发布者，但作为一项广告活动，广告荐证行为与广告主的广告行为具有密切关系，因此，书中“广告荐证的行为规范”主要是指广告荐证者与广告主的行为规范，偶尔论及其他广告主体。同时，由于我国对于广告主的相关责任制度已经较为完善，因此，书中“广告荐证的责任解构”主要是指广告荐证者的相关责任，偶尔论及广告主与其他广告主体。与此对应，书中“广告荐证的法律规制”也主要是针对广告荐证者与广告主的相关法律制度，仅在需要时论及其他广告主体。此外，本书对我国台湾地区广告荐证的法律规制进行了专门研究，因行文之便，如无特别说明，文中的“我国”均指“我国大陆地区”。