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二、广告荐证者的法律地位

作为广告荐证法律关系中极为重要的一类主体,广告荐证者的法律地位问题值得探讨。目前学界对此存在不同认识,其中,表演者说、雇工者说、代理者说与担保者说是最为典型的四种观点。

第一,表演者说。此说将广告荐证者视为广告演员或是广告表演者,这也是学界最初对于广告荐证者法律地位的一种认识。 基于此种认识,广告荐证者对其代言行为较为普遍的理解是代言是“传话”、“代人讲话”,代言是戏剧中的表演,是一种纯粹的艺术行为。

第二,雇工者说。此说将广告荐证者视为广告主的雇工,广告荐证者向广告主提供代言服务,广告主向其支付报酬。

第三,代理者说。此说将广告荐证者视为广告主的代理人,二者之间成立代理契约关系。 还有观点认为广告荐证行为是一种有偿商事代理行为,广告荐证者与广告主之间成立商事代理关系。

第四,担保者说。此说将广告荐证者视为产品或者服务质量的担保者, 认为广告荐证行为具有一种“担保” 或者“近似担保” 的品质。至于为何种担保,学界普遍认为其具有保证担保的性质。 “担保论”在我国学界具有一定的代表性。

对于“表演者说”,笔者认为其只看到了广告荐证的形式而忽略了其实质。对于非荐证型广告,广告参与者参与广告的行为确实是按照广告主或者广告经营者的要求进行广告表演,广告参与者在广告中的身份属于广告表演者。然而,与一般表演者不同的是,荐证广告中,广告荐证者必须以自己的名义表达自己而非广告主对于商品或者服务的意见,这与广告表演者完全按照广告主或者广告经营者的要求进行广告表演明显不同,因此,将广告荐证者视为广告演员的观点并不准确。对于广告荐证与广告表演的关系,笔者将在下文中进行专门论述。

对于“雇工者说”,笔者认为,判断广告荐证者是否属于广告主的雇工,本质在于判断二者之间是否形成雇佣关系。 雇佣关系是指受雇人按照雇主的要求、指挥与安排为其提供特定或不特定的劳务而由雇主支付报酬的一种权利义务关系。杨立新教授认为雇佣关系是否存在可从以下方面进行判断:一是双方有无雇佣合同(口头的或书面的);二是受雇人有无报酬;三是受雇人有无提供劳务;四是受雇人是否受雇主的监督。其中最重要的是后两项内容,它决定着事实上雇佣关系的存在与否。 在广告荐证中,广告荐证者与广告主之间存在荐证合同关系,广告荐证者为广告主提供荐证服务,广告主支付报酬。至于广告荐证者广告荐证的内容,往往都是由广告主事先提供的,广告荐证者的行为也受广告主的约束。因此,广告荐证者与广告主之间似乎形成雇佣关系。实际上,此种理解过于表面。虽然学界对于雇佣关系的内涵与外延尚存诸多争议,不过,对于雇佣关系的基本特征,学界至少在以下两方面形成共识:

一是雇佣关系是一种(雇主)指挥与(雇工)服从的关系,雇主与雇工间存在管理上的隶属或依附关系 ,这种关系主要是指雇主对雇工在工作中享有指示权或控制权,具体表现为“指挥、领导、监督、管理的权力” 。英美判例法以雇工受雇主控制作为雇佣关系存在的基础, 雇佣关系是一种“雇工同意在雇主管理和控制下的关系” ,雇主一旦选任雇工并委托其从事活动,则应对雇工的行为加以控制和监督。 而在欧洲大陆国家,“控制论”同样也是判断雇佣关系的重要标准。 雇主之所以要就雇工的侵权行为承担法律责任,是因为他们在控制和监督雇工的行为方面存在着过错。

二是雇工为雇主提供的是劳务而非其他服务,大陆法系国家普遍对此予以确认。

然而,上述雇佣关系的基本特征却恰恰是广告荐证关系所不具备的。

首先,广告荐证者与广告主之间并不存在管理上的隶属或依附关系,广告主对广告荐证者在工作中也并不享有控制权,这是由广告荐证行为自身的特征所决定的。广告荐证是广告荐证者以自己名义所为的、对消费者的消费决策会产生重要影响的广告行为,广告荐证者应对消费者的利益(至少是信赖利益)负责,这意味着广告荐证者必须履行如实荐证的义务,否则可能构成虚假荐证。而从应然角度讲,广告荐证行为并不受广告主主观意志的左右:广告荐证者有如实荐证的权利,可以拒绝虚假荐证以及广告主提出的其他不合理要求,现实中广告荐证者传音筒式的荐证实际上有违广告荐证的本质要求。质言之,广告荐证关系缺乏雇佣关系“指挥、领导、监督、管理”这一核心“控制”要素。

其次,广告荐证者为广告主提供的广告荐证服务也很难称为传统意义上的“劳务”。“劳务”顾名思义是以劳动形式提供的服务,通常表现为一种“活劳动形态” 。广告荐证的行为本质系广告荐证者如实反映其对于广告商品或服务的“意见、信赖、发现或者亲身体验”,将其界定为“劳务”显然有些牵强。此外,我们还可以从我国法上寻找支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第9条第2款明确界定了“劳务”的范围:从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。显然,广告荐证行为既非“生产经营活动”,也非“其他劳务活动”,其准确的定性应为广告荐证者受广告主委托而以自己名义所为的广告宣传行为。

综上,将广告荐证者视为广告主的雇工是不准确的,广告荐证者并非传统意义上“客观上被他人(雇主)使用、从事一定劳务、而受其监督、服从于指示” 之雇工,“雇工者说”忽略了广告荐证的本质特征。

值得一提的是,基于“雇工者说”而产生的虚假荐证责任是一种雇主责任,这与广告荐证者独立承担责任的广告荐证责任 相冲突。我国《广告法》中明确规定了广告荐证者的法律责任, 这实际上已表明我国立法否认广告荐证雇佣关系的态度,而广告荐证制度较为规范的美国与我国台湾地区等也持相同态度。可见,“雇工者说”不仅没有准确解读广告荐证者与广告主之间的关系,也有为广告荐证者推脱责任之嫌。

对于“代理者说”,笔者认为,判断广告荐证者是否属于广告主的代理人,本质在于判断广告荐证行为是否属于代理行为或者是否具有代理属性,这需要从代理的基本含义说起。代理,是受托人以委托人名义或自己名义独立与第三人为民事行为,由此产生的法律效果直接或间接归属委托人的法律制度,代理人以委托人名义实施的为直接代理,而以自己名义实施的则为间接代理。广告荐证中,广告荐证者接受广告主的委托,以自己的名义为意思表示,其行为效果归属于广告主。从表面上看,广告荐证似乎符合间接代理的构成要件。实际上,此种理解忽视了广告荐证与代理尤其是间接代理典型特征的契合度。

第一,代理制度通常系为被代理人的利益而设,因此,代理人行使代理权,应从被代理人的利益出发, 违反本人的显明利益而行使代理权构成权利滥用。代理应尊重本人的主观利益,即应尊重其本人意思。即使不违反本人利益却违反本人意思行使代理权时,也构成代理权之滥用。 就广告荐证而言,其目的不仅仅在于引起消费者注意,更在于使其产生信赖,也就是说,广告荐证能够影响消费者的利益,因此,广告荐证者进行广告荐证时应负担必要、审慎的注意义务以保证荐证内容的真实性,广告荐证者应对消费者的信赖利益负责,这与代理制度“系为被代理人利益而设”的基本特征有一定冲突。实际上,对广告荐证者而言,如实荐证不仅是对消费者应履行的基本义务,也是对广告主享有的基本权利:广告荐证者有权拒绝虚假荐证以及广告主提出的其他不合理要求,这意味着许多时候如实荐证并不符合广告主的“主观利益”或“本人意思”,显然,这并非代理者说主张的“代理权之滥用”。从应然角度而言,广告荐证应基于消费者利益进行如实荐证,这意味着广告荐证内容与广告主的意思相违背并不必然构成“权利滥用”。

第二,大陆法系传统民法理论认为,直接代理是指代理人于代理权限内以本人名义所为意思表示或所受意思表示而直接对本人发生效力的代理,间接代理是指代理人以自己名义为本人的利益而为法律行为,其法律效果首先对代理人发生再依内部关系移转于本人的代理。 就广告荐证而言,广告荐证的典型特征在于广告荐证者以自己的名义进行荐证而广告荐证的效果却直接归属于广告主,这表明广告荐证符合间接代理之名却发生直接代理之实。可见,广告荐证行为与代理行为的本质并不十分契合,其并非现代法律意义上的代理行为,广告荐证者也不属于法律意义上的代理人。

对于“担保者说”,笔者认为其将广告荐证者视为“产品或者服务质量的担保者”进而认为“广告荐证具有保证担保性质”的观点值得商榷,当然,笔者也认同其“广告荐证具有近似担保品质”的观点。

首先,广告荐证者并非产品或服务质量的担保者,主要理由有三:其一,从广告荐证行为本身来看,广告荐证虽然表现为广告荐证者以自己的名义表达对产品或服务的意见,貌似具有一定的“担保性”,但其本质是一种广告宣传行为而非广告担保行为,这是由广告荐证的目的所决定的:广告主委托广告荐证者对其产品或服务进行广告荐证的目的在于市场宣传而非质量担保。准确界定广告荐证行为的本质具有重要的法律意义,较之一般的广告宣传行为而言,广告担保行为显然具有更为积极的法律意义,其意味着广告荐证者应承担更高的注意义务以及与之相匹配的更为严厉的法律责任,显然,后者既非广告荐证者所期待,也不符合社会预期:担保责任将使得广告荐证者动辄得咎,会不适当地限制其行为自由。反之,如果广告荐证者须承担担保责任,则广告主必须履行明确的告知义务,并在广告荐证合同中载明。其二,从法律制度本身来看,我们对广告荐证者法律地位的界定可以绕开广告荐证行为本身的属性而通过一种制度设计来完成,即可以直接将广告荐证者界定为广告担保者、广告荐证责任即广告担保责任,然而,我们却无法绕开法律制度设计应遵循“公平正义”这一法秩序体系中最原始也是最重要的价值诉求与逻辑起点。“担保者说”将广告荐证者视为“产品或服务质量的担保者”,这意味着广告荐证者应对产品质量承担瑕疵担保责任。然而,无论是产品还是服务,是否存在瑕疵并不是广告荐证者所能控制的,瑕疵担保责任应由能够控制瑕疵产生与否的主体—广告主承担,反之,由广告荐证者承担瑕疵担保责任是不公平的,而远离公平基础上的制度设计自然也无正义可言。在广告荐证中,广告荐证者需要对自己所做荐证的真实性承担责任,其无须为产品或服务本身是否存在瑕疵承担责任,质言之,广告荐证者承担的是虚假荐证责任,其本质是一种广告责任,而不是瑕疵担保责任,这样的一种制度设计既符合广告荐证行为的本质,也符合法律判断的价值标准。其三,从担保行为本身来看,判断广告荐证者是否属于“产品或服务质量的担保者”,本质在于判断广告荐证行为是否属于担保行为或者是否具有担保属性,这需要从担保的基本含义说起。在民法上,担保主要有两种含义:一是指对某一事项的担保,如瑕疵担保责任就是对商品质量的担保;二是指债的担保。 实际上,无论是对物的担保,还是对债的担保,传统理论均认为担保是为特定的权利人而设立的,我国也在立法层面印证了这一观点 。可以说,权利人特定是担保的基本特征,反之,如果不存在特定的权利人,则“担保”也无存在的基础。而在广告荐证关系中,广告荐证是面向广大消费者作出的,因此,广告荐证关系中并不存在特定的权利人之说。可见,广告荐证并不符合传统担保之内涵。实际上,即便我们避开“特定性”这一担保的基本属性不谈,将广告荐证者视为对产品或服务质量的担保者也并不妥当。因此,尽管广告荐证者进行广告荐证时应承担合理的注意义务,但这绝不意味着公共政策(法律)应将广告荐证者设计成商品或服务质量的担保者。

其次,广告荐证具有“近似担保”的品质。虽然广告荐证并非我国法律意义上的担保行为,但我们依然需要追问:广告荐证是否属于一种新型担保——非典型担保 ?广告荐证中,广告荐证者以自己的名义在广告中对广告主的商品或服务的质量、性能、品质、功效等进行推荐或者证明,“当众为广告主说话”,在某种程度上确实具备了一定的担保性:其至少负有保证广告荐证内容真实的义务。因此,广告荐证确实具有一定的“担保”或“近似担保”的品质。笔者认为,广告荐证系对商品或服务质量的一种“隐性担保”,属于“非典型担保”的范畴。广告荐证的“担保”品质彰显了广告荐证的法律属性。基于其“非典型担保”的特征,我们将其纳入广告宣传行为与广告责任规制而非广告担保行为与瑕疵担保责任规制的制度设计更符合广告荐证行为的本质,并在价值层面上彰显了公平正义之法制理念。

需要强调的是,广告荐证具有“隐性担保性”并不意味着广告荐证者就是“担保者说”主张的保证担保人(保证人),主要原因有三:其一,我国法律意义上的保证是一种债的担保,对此,《民法通则》与《担保法》中均有规定。 按照保证担保的基本规定,保证合同成立之前就应当存在被保证之债。就广告荐证法律关系而言,广告荐证者进行广告荐证之时并不存在特定的担保之债:广告主与消费者之间并不存在确定的债权债务关系,因此,广告荐证不符合保证担保的基本要件。即便是在广告荐证之后广告主与消费者之间成立合同之债或者侵权之债,此种事后之债属于一种不确定之债,也不符合保证担保的基本规定。其二,法律意义上的保证意味着在保证人与债权人之间成立保证合同,例如,《担保法》第13条明确规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。就广告荐证而言,即便我们认可前述的事后之债,而广告荐证者与债权人之间也并无保证合同的存在,其书面形式更是无从谈起。其三,法律意义上的保证是一种自愿之保,保证人有明确的意思表示。就广告荐证而言,广告荐证者缺乏此种意思表示,其就商品或服务进行荐证的行为并不属于此种意思表示。因此,广告荐证者并非我国法律意义上的保证人。将广告荐证者视为法律意义上保证人的观点虽然从保护消费者利益的感性角度上讲具有一定的积极意义,但法律终究要回归理性。

综上,广告荐证者是一类具有独立法律地位的民事主体,拥有独立的法律人格、充分的权利能力、行为能力以及完全的责任能力,其既不是广告表演者与广告主的雇工,也不是我国法律意义上的代理人与担保人,而是负有保证广告荐证内容真实义务的、承担虚假荐证责任(非典型担保责任)的“隐性担保者”。在广告荐证关系中,此类以自己名义向消费者荐证商品或服务的广告参与者与广告主、广告经营者、广告发布者等广告主体一样,拥有平等的法律地位,并拥有专门的法律名称:广告荐证者。需要强调的是,广告荐证者之所以成为拥有独立法律地位的民事主体,不是通过简单的法律制度设计完成的,究其根本是由广告荐证行为本身所决定的:广告荐证是广告荐证者以自己名义进行的会对消费者产生重要影响(法律效果)的法律行为。基于民事主体价值论的视角而言,广告荐证者作为民事主体的核心价值在于调整其与广告主、消费者之间(尤其是与消费者之间)利益关系的现实需要,因为人格独立与人格平等是民事主体之间利益衡平的最基本的法律前提,同时,相关主体之间利益调整的需要也为广告荐证者独立法律地位的证成提供了价值基础。 5M2VLW4OPOZt2NxTSkJUk9nrW4muXA8O/gOpd2m+NUZ6Ro6PoF/8jsgMmMgHwGCE

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