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二、违法广告荐证的认定

由于广告荐证对于消费者的消费决策会产生重要影响,因此各国均予以法律规制,严格禁止违法广告荐证行为。违法广告荐证(以下简称违法荐证)主要包括两类:一类是荐证内容或形式具有欺骗性或误导性的虚假广告荐证(以下简称虚假荐证);一类是荐证内容或形式真实但广告本身违反国家法律法规强制性规定的广告荐证。违法荐证包含但不限于虚假荐证,二者之间是种属关系。例如,《广告法》第16条规定:“麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品,不得做广告。”一旦违反此种规定进行广告荐证,即可认定为违法荐证,但此类荐证不一定是虚假荐证。判断违法荐证的标准不以内容具有欺骗性或误导性为唯一标准,只要广告荐证违反国家相关法律法规强制性规定的,均可认定为违法荐证。

值得一提的是,在所有类别的违法荐证中,最常见的当属虚假荐证。所谓虚假荐证,是指广告荐证者违反如实荐证的法律义务,明知或者应知荐证内容虚假或引人误解而仍向消费者推荐商品或服务,或者是对商品或服务的主要内容作虚假或引人误解的证明,导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而作出错误判断的广告宣传行为。各国对于广告荐证的法律规制都是以虚假荐证为中心的,这里涉及到虚假荐证的认定问题,而这也是追究广告荐证责任的基础。

虚假荐证作为虚假广告的核心组成部分,对虚假广告的认定标准值得借鉴。 我国相关法律法规并未明确虚假广告的判断标准,国家工商行政管理局曾在对湖南省工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复(工商广字[1993]第185号)中提到:关于虚假广告,一般应从以下两方面认定:一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标,获奖情况,以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实,以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传,或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告。这是我国目前认定虚假广告的权威依据。该规定从“产品和服务本身”以及“广告所宣传的主要内容”的角度、以客观标准来判断虚假广告,具有一定的科学性,但其不足之处也很明显,即没有从消费者主观认识的角度进行判断(主观标准),而这实际上也是国际上的通行做法,因为虚假广告面向的对象主要是消费者,消费者的主观认识即广告对其是否具有一定的误导性也应该成为判断虚假广告的一个重要标准。在此问题上,美国对于虚假广告的认定标准具有较高的参考度。美国法院经过长期的判例法实践,总结出虚假广告认定的“三部曲”:一是广告中必须存在可能误导消费者的陈述、遗漏或行为;二是必须从理性消费者的角度出发进行判断;三是可能误导消费者的陈述、遗漏或行为对于消费者的决策应当具有实质影响。 在美国,理性消费者标准即“合理人”( reasonable person)标准,只要当时情况下一定比例的普通消费者也会产生误解,就可以认定为虚假广告。 按照美国联邦贸易委员会的解释,如果一项陈述可能会影响消费者的购买决定,则该陈述“具有实质影响”。 参考对虚假广告的认定标准,笔者认为,对于虚假荐证的认定,应坚持客观和主观两个标准。

1.客观标准

许多时候,广告荐证因为违反法律、法规、规章或规范性法律文件的禁止性规定而成为虚假荐证,这在某种程度上反映了虚假荐证本身的客观性。我们也可以以此为标准,将广告荐证者违反法定义务的行为认定为虚假荐证,这是虚假荐证认定的客观标准。当然,并非所有的违法行为都会构成虚假荐证,仅仅违反法律法规强制性规定的但荐证内容或形式真实的广告荐证不宜认定为虚假荐证,应认定为违法荐证。具体而言,以下标准可供参考:

首先,我国(大陆地区)的客观标准。国家工商局的上述认定标准属于客观标准的范畴,违反上述规定的,可直接认定为虚假荐证。当然,相对于美国以及我国台湾地区对于虚假荐证的认定,我国大陆地区客观标准的适用范围并不周延。

其次,美国的客观标准。依据《广告荐证指南》(2009年修订)的规定,广告荐证的内容应反映广告荐证者的真实意见,不得包含任何欺骗或引人误解的表述。如果广告明示或者暗示消费者是产品的真实使用者,则该消费者必须是产品的真实使用者,并且广告必须使用该消费者本人的声音与图像,否则就应该在广告中清楚地表明。如果广告明示或者暗示广告荐证者是其所荐证信息的专家,那么该荐证者必须符合专家的条件并拥有与广告荐证相关的专业知识。如果广告主和广告荐证者之间存在一种足以影响荐证的重要性和可信度而又不能为消费者合理推断的实质性关系,那么广告主或广告荐证者必须披露此种关系。对于消费者在广告中就产品或服务的性能所做的荐证将被解读为广告环境满足的情况下都可以取得的效果,对此,广告主必须要有充分的证据予以证明,必要时还要提供可靠的科学证据。违反上述规定,则可能被认定为虚假荐证。

最后,我国台湾地区的客观标准。依据台湾地区《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》(2012年修正)第4条的规定,下列广告荐证属于虚假荐证:第一,广告商品或服务无广告中所宣称的质量或效果;广告宣称的效果缺乏科学理论支持及实证,或与医学学理或临床试验结果不符;无法于广告所宣称的期间内达到预期效果;荐证内容与事实明显不符的;经主管机关认定为夸大不实的;其他就商品或服务所做的虚伪不实或引人错误的表示或表征。第二,荐证广告的内容以比较广告方式做出,如其对自身商品或服务并无不实,而对他人商品或服务有虚伪不实或引人错误的表示。第三,荐证广告的内容有其他足以影响交易秩序的欺诈或显失公平的内容。

2.主观标准

如果上述客观标准的范围没有涉及,或者依客观标准无法确定广告荐证内容是否虚假的,可依消费者的主观标准加以认定,即“合理人”标准,只要当时情况下一定比例的普通消费者也会产生误解,就可以认定为虚假荐证。目前,“合理人”标准在我国的实践中已有较多运用,我国学界对其研究也较为充分。值得一提的是,在对于一般过失认定的客观标准上,学界主张的“合理人”的标准为“中等偏上”的标准。 基于消费者利益保护与虚假荐证约束的视角,笔者主张对虚假荐证认定的“合理人”标准采“中等偏下”的标准。当然,必须指出的是,作为一种商业宣传手段,广告往往会带有一定的夸张成分,合理限度内的艺术化表演不能认为是虚假荐证,区别的关键在于夸张的表述不会使消费者误解,而虚假荐证则严重背离事实,并会误导消费者的选择。 eFuFL6NcddtzxFYdTndri4sI3ciVUZ7ZLYZ5bgy7MNhGLLe4gS/Cf2rols5m4W46

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