第二节
广告荐证的认定

一、广告荐证的认定

（一）广告荐证的认定标准

作为一类专门的广告活动，广告荐证的认定应该具有一定的判断标准，这也是我们对广告荐证进行行为规范的基本前提。关于广告荐证的认定标准，美国的做法值得借鉴。美国从有利于消费者的角度对广告荐证进行判断，即如果广告中所传达的信息有可能被消费者认为反映的是广告荐证者自己的意见、信赖、发现或者亲身体验，就应认定为广告荐证，此种标准属于消费者的“主观判断标准”，需要说明的是，这里的消费者适用“合理人”标准，只要一定比例的消费者认为广告中的陈述是对产品或服务的“荐证”，广告荐证的认定即告完成。当然，美国也允许有例外，即广告明示为广告表演的除外。在美国既有的案例中，法院并不倾向于将在广告中语义模糊、无明显“荐证”特征但却被公众认为“广告荐证者”的人作为承担法律责任的主体。 判断广告中的陈述是否为“荐证”，主要是看从广告陈述或者展示中是否能够析出广告荐证者的个人身份或人格特征，对此，有几个具体因素可供参考，例如，广告中是否出现了“以自己名义进行的口头陈述、示范、签名、签章、肖像以及其他能够识别的个人身份特征或者组织的名称、印章” 等等。

（二）广告荐证的具体认定——案例分析的视角

1.普通广告荐证的认定

案例1：洋河蓝色经典电视广告 ——广告提示与广告荐证的界分

相信许多人对于洋河蓝色经典那句经典的广告词“世界上最宽广的是海……”并不陌生。广告中，两位演员并没有自己的意思表达，其只是以自己的形象作为广告背景出现，这样的广告消费者很容易识别其反映的并不是广告参与者自己的意见，因此，这两位演员不能被称为广告荐证者，其行为是典型的广告提示行为，属于广告表演的范畴。

关于形象广告，值得思考的是：如果表演者是社会公众人物，那么，其行为是认定为广告提示还是广告荐证？

案例2：佟大为代言沃尔玛苏打水外包装广告 ——名人广告提示的荐证性

在苏打水的外包装上显示佟大为手持一瓶沃尔玛苏打水的画面，并注明“形象代言人、影视明星：佟大为”的字样。生活中，这样的名人广告很多，尤其是在商品外包装广告或者是报刊、印刷品等广告中出现较多。有观点认为名人代言的此类广告属于形象广告，不宜认定为荐证广告。 与案例1相同的是，佟大为也是作为一种背景形象出现的，但不同的是，佟大为作为一名社会公众人物已为广大消费者所熟知，如果广告没有明示为广告表演，消费者很容易将广告中角色的选择与名人本身的选择等同起来，也就是说，消费者很可能认为广告反映的就是佟大为自己的意见。同时，名人也经常会为此种代言而参加某些相关活动，这使得名人的广告提示行为也呈现出一定的“人格性”特征。考虑到名人的此类行为对消费者的影响较大，应将此类广告认定为荐证广告。实际上，前述的意义迁移理论可以很好地解释此种现象。对于名人的广告提示行为，消费者很容易将对名人的关注迁移至对广告商品或者服务的注意上，这也是广告主选择名人代言的主要原因所在，同时，此类持续的或者重复的广告提示行为在引起受众信赖方面也具有很大的助成力，法律应当保护消费者的此种信赖。质言之，从名人的广告提示行为中可以直接析出名人的个人身份与人格特征，此类行为应认定为一种特别的广告荐证：形象荐证。当然，广告明示为广告表演的除外。在这个问题上，美国与我国台湾地区也持肯定态度，笔者将在下文中进行专门论述。

案例3：周杰伦代言百事可乐电视广告 ——名人广告表演的认定

广告描述了周杰伦参加古代印第安人举办的一个盛装聚会的场景，印第安人将周杰伦拦住要求其交纳“过桥费”，周杰伦将一罐百事可乐替代“过桥费”而成功过关，随后印第安人将参加聚会的“过桥费”直接改成了“百事可乐”。广告中，周杰伦没有一句台词。与案例2不同的是，此类广告虚构了古代印第安人聚会的场景，消费者很容易识别出这是一则虚构的表演广告，因此，不宜将此类广告中的名人认定为广告荐证者。

案例4：小天鹅洗衣机广播广告 ——广告描述与广告荐证的界分

广告中，一位不知名的女声这样描述：“小天鹅…创新科技。”另一位不知名的男声这样描述：“全心全意小天鹅。”广告中并未明示两位广告参与者的身份，从广告词中也体现不出参与者的个人意见，因此，这两位演员也不能被认定为广告荐证者，其行为是典型的广告描述行为，属于广告表演的范畴。

案例5：中国人寿企业年金广播广告 ——广告描述与广告荐证的界分

广告中，一位不知名的男声这样描述：“建立企业年金，选择中国人寿。”广告中，虽然广告参与者使用了“选择”这样的字眼，但由于其个人身份特征并不明显，加之消费者一般会认识到这样的“选择”实际上也是为广告主“传声”而已，因此，此类行为也不属于广告荐证，仍属于广告描述的范畴。

案例6：美的豆浆机电视广告 ——广告描述与广告荐证的界分

该广告包含两个广告。第一个广告中，几个妇女拿着豆浆机，其中一个说：“豆浆机换代了！”另一个则说：“美的豆浆机……。”第二个广告中，对于用美的豆浆机打出来的豆浆，孙女说：“浓！”奶奶说：“香！”爷爷说：“营养！”爸爸说：“健康！”妈妈说：“豆浆机，选美的！”

现在，此类取材于现实生活的广告非常多。如何确认其性质会对广告参与者以及广告主的选择产生重要影响。第一个广告中，广告参与者并未直接表达对商品的个人态度，同时广告中也并未明示广告参与者的具体身份，一般消费者会认为他们是代表广告主陈述豆浆机的相关内容，而非表达其个人意见，因此应属于广告描述。在美国以及我国台湾地区，此种取材于真实生活且没有明显荐证特征的广告也不认定为荐证广告，其主要考量在于行为自由之维护。第二个广告中，虽然广告也并未明示广告参与者的具体身份，其广告陈述却呈现出典型的个人“意见、信赖、发现或亲身体验”等荐证特征。即便上述广告语是广告主提前安排好的，广告参与者不过是照本宣科而已，但由于上述语言具有典型的消费示范性，会对消费者的消费心理产生重要影响，同时，由于广告并未明示为广告表演，会有相当比例的消费者认为广告中所传达的信息反映的就是广告参与者自己的观点，因此，法律应赋予上述参与者对消费者承担一定的注意义务，对此类行为宜纳入广告荐证的范畴予以规范。

综上，对于普通消费者的广告描述，如果广告未明示其身份信息，并且其陈述内容也并未表现出典型的荐证特征，此类行为不宜认定为广告荐证，应属于广告描述。值得思考的是：如果广告参与者是社会公众人物，那么，其行为是认定为广告描述还是广告荐证？

案例7：巩俐代言的美的豆浆机电视广告 ——名人广告描述的荐证性

广告中，巩俐这样描述：“工作越忙，生活就要越轻松……美的豆浆机。”广告中巩俐并未直接表明其对于豆浆机的个人态度。与名人的广告提示行为一样，虽然广告中美仑美奂的画面令广告呈现出广告表演的特点，而巩俐描述的内容也是由广告主事先提供的，其不过是照本宣科而已，但由于巩俐的名人身份，其描述不仅能够引起受众的注意，也具有一定的增强受众信赖的效果，消费者很容易将广告中的角色表演与名人本身的选择等同起来，也就是说，消费者很可能认为广告反映的就是名人自己的意见。同时，名人也经常会为此种代言而参加各种相关活动，这使得名人的广告描述也呈现出一定的“人格性”特征。考虑到名人的广告描述行为对于消费者的影响较大，最为重要的是，从名人的广告描述行为中可以直接析出名人的个人身份与人格特征，因此，此类行为应认定为广告荐证。当然，广告明示为广告表演的除外。在这个问题上，美国与我国台湾地区也持肯定态度，笔者将在下文中进行专门论述。实际上，前述的意义迁移理论同样可以解释此种现象。

需要说明的是，在广告提示、广告描述与广告荐证的关系上，笔者主张进行名人与普通人之间的区分完全是基于现实选择的一种无奈之举。广告行为的规范与我国市场规范的大环境息息相关。就虚假广告而言，在我国，当各种不诚信的广告行为如广告主利用虚假广告进行商业欺诈、广告经营者与广告发布者在利益的驱动下设计、制作、发布虚假广告、广告监管机关对于虚假广告监管不力或不作为等情况还具有一定普遍性时，我们苛求将普通人的带有一定荐证特征的广告表演行为也界定为广告荐证进而予以法律规制是不现实的。一个不具有可行性的法律规制机制，不仅在很大程度上会损害一般民众对于法律严肃性的评价，更重要的是，它会导致民众对于法律追求公平正义理念的深度怀疑，而这比制度本身的缺陷更为可怕。当然，在广告荐证法律制度非常规范的美国，基于消费者利益保护与虚假荐证约束的社会政策考量，其已在很大程度上实现了对普通消费者广告描述的“荐证性”规范。美国对于广告荐证的判断标准远比我们想象的要宽泛。我国目前还不具备将广告荐证认定统一化、严格化的社会条件，不妨先从规范名人、专家、机构等对消费者的消费决策具有较大影响的广告荐证行为做起。当然，就制度本身而言，基于消费者利益保护与虚假荐证约束的视角进行广告荐证法律规制的制度设计，应成为我国努力实现的目标。

案例8：葛优代言的平安电话保险电视广告与王励勤代言的美菱冰箱广播广告——典型广告推荐的确认

广告内容如前述。广告中，葛优直接表达了自己对于商品的态度，而王励勤更是以自己的名义向消费者推荐商品，上述行为均属于典型的广告推荐行为。与此对应，名人的广告提示与广告描述行为则属于非典型的广告推荐行为。

案例9：郭德纲代言藏秘排油减肥茶广告 ——典型广告证明的确认

广告中，郭以其个人名义及亲身体验明确表达了自己对于藏秘排油减肥茶的信赖：“前后瘦了有6斤”、“敢为自己的代言负责”等等。此外，广告中有几位广告参与者以消费者的名义与郭一起证明服用该茶的效果，还有广告参与者以专家名义对该茶的效果进行解读，上述行为均属于典型的广告证明行为。与此对应，如果广告并未直接表明但却暗示广告荐证者是实际的消费者，那么，此类广告属于非典型的广告证明行为，例如前述的邓婕代言三鹿奶粉的广告行为。

案例10：中国之声代言的德劲收音机广播广告与中国射击队代言的好视力眼贴广播广告——专家荐证与机构荐证的确认

广告内容如前述。作为收音机领域以及射击领域的专家，中国之声与中国国家射击队显然拥有相关的专业知识，其荐证属于专家荐证的性质，同时，其组织体的身份也表明了其机构荐证的性质。

2.特殊广告荐证的认定

（1）专题广告

案例1：侯耀华主持的10个健康讲堂专题节目 ——电视专题广告的荐证性

2009年11月，媒体曝光了侯代言的10条虚假医药广告，分别涉及药品、保健品以及医疗器械等内容，在社会上引起强烈反响。 值得关注的是，上述广告均以健康节目、健康讲堂等所谓的“电视专题节目”的名义出现，而侯则以节目主持人的身份出现，节目中均使用专家、患者、消费者的名义和形象做疗效证明。实际上，上述“节目”均在直接推销商品或服务，属于典型的商业广告。以侯代言的加拿大V6胶囊广告为例，该广告以侯主持的男性健康栏目的名义出现，节目还邀请了两位医学专家大肆宣讲前列腺疾病的危害以及V6胶囊的治病原理及其神奇疗效。 广告中，侯与两位专家均以自己的名义表达对商品的意见，属于典型的广告荐证者。尽管侯认为自己只是节目主持人，但如上所述，所谓的专题节目本质系商业广告，因此，所谓的主持人也应认定为广告荐证者。此外，上述广告中，还邀请了一些现场观众以其亲身体验讲述产品的神奇效果。显然，他们也属于广告荐证者的范畴。

案例2：世博展馆纪念卡大全收藏专题节目 ——广播专题广告的荐证性节目描述了女主持人与纪念卡发行中心的吴主任对话的场景，其主要目的在于介绍纪念卡的珍贵性与增值性，并公布了商品的价格与订购电话，属于典型的商业广告。值得一提的是，该广告是以收藏专题节目而非广告的名义出现的。广告中，女主持人称：“今天为您推荐的就是近期十分火爆的世博场馆纪念卡大全…”。吴主任则称：“世博场馆纪念卡大全收藏价值必将节节攀升…”。广告中的内容带有明显的个人意见，消费者也很容易认为其表达的就是陈述人自己的观点，而实际上，陈述人也确实在向消费者推荐商品，因此，节目中的吴主任和女主持人实际上均属于广告荐证者（吴主任也可能属于广告主），即便二者都是广告演员，也应认定为广告荐证者，因为其行为符合广告荐证的认定标准。

目前，我国电视、广播、网络等媒体上的专题节目很多，如果此类节目是在推销某种商品或者服务，则应认定为专题广告（ infomercial），节目中的主持人、专家、消费者等广告参与者应认定为广告荐证者。在美国，专题广告以节目之名而行广告之实可能被认定为具有欺诈性（deceptive）。 我国相关法律法规对于专题广告并未给予充分关注，这也在某种程度上造成了此类广告的“节目化”与“软文化”，对消费者具有极大的误导作用，我国应加大对此类广告的规制力度。

（2）即时广告

案例：云南某广播电台“关注肝脏、关注健康”节目

节目中，云南省某医院的曾主任为听众讲解有关肝病防治的知识，电台女主持人现场主持，场外共有5位听众打进热线进行咨询。节目以“肝病康复免费大型活动通知”为幌子，大肆宣传“重大医学成果、快速转阴、新药特药”等“知识”，节目中多次提到免疫针的价格、场外咨询电话、医院地址，是一则典型的商业广告，也属于专题广告的性质，笔者将此类具有现场咨询特点的广告称为即时广告（现场广告）。

节目中，曾主任主要以宣传所谓的肝病生物疗法、排毒免疫针以及医院为主，间或宣讲肝病知识。5位听众分别以患者的名义打进电话进行咨询，其内容基本上都是直接或者间接关于疗效（治愈）反馈的。广告中，如果曾主任是该医院的法定代表人，那么其属于广告主；如果曾主任只是医院聘请的医生，那么其属于广告荐证者，并属于专家荐证的性质。与其他专题广告一样，广告中的主持人也应视为广告荐证者。而对于打进电话的5名听众，如果其是医院提前安排好的“医托儿”， 则其身份也属于广告荐证者。目前，我国的广播、电视广告中存在大量的即时广告，尤其是医药类即时广告，其基本特征都表现为使用专家、患者等进行效验宣传。此类广告对消费者具有极大的误导性，应纳入法律规制的范畴。

值得一提的是，较之西方而言，虽然我国现代意义上的广告荐证出现的时间较短，但在即时广告中却并不缺乏广告荐证的例证：广告“托儿”。关于“托儿”，现代汉语词典给出的定义是“从旁诱人受骗上当的人”， 是那种受雇于货主、假扮买主帮着敲边鼓诱人上当的人的谑称，也写作“托”。“托”字本为托举义，即托举、帮衬，对于现代意义上的“托儿”，可以做这样一种假定，先有托举义的动词的“托”，再衍生出表示处于物品下部作为物品承载者的名词的“托儿”或“托子”，后来又将物名的“托儿”移以称人。 笔者认为，广告荐证与中国的“托儿”文化具有某种关系，可以说，广告荐证就是一种广告之“托”。我国最初的广告荐证是否导源于民间的“托儿”现象，笔者缺乏确凿证据不敢断言。但可以肯定的是，广告荐证与民间的“托儿”具有一定的异曲同工之效：均受他人之托为其商品或服务进行推荐或者证明。在这个意义上讲，商托儿的行为本身就是一种特殊的广告荐证：一种即时、现场广告中的广告荐证。

（3）新媒体广告

较之广播、电视、报刊、杂志等传统媒体（ legacy media）而言，互联网与数字技术的发展使得人类已经步入一个新媒体时代。学界至今也未能给新媒体划定一个明确的界限，主要原因在于这是一个新媒体频出的时代。新媒体意味着“所有人对所有人的传播” ，具有典型的自媒体（we media）与消费者自媒体（consumer- generated media）的特征。新媒体时代下的广告也因此拥有了更多“消费者向消费者传播”的特征。值得思考的是：消费者利用新媒体传播方式例如博客、论坛（BBS）等表达自己对某种商品或服务的“意见、信赖、发现或者亲身体验”，能否认定为广告荐证？对此，美国的实践值得借鉴。

案例1：博客中的广告荐证

某广告商付费请一位博主试用了某种润肤液并要求她在博客上写一篇产品评论，该博主在其博客中称其使用该款润肤液后治愈了其湿疹病，并向患此病的读者推荐了这款产品。该博主与广告商之间存在利益关系，其推荐行为实际上是在为其产品进行市场推广，其博客具有广告属性，因此，博主的行为构成广告荐证。

案例2：博客中的广告荐证

一个堪称电脑游戏领域专家的大学生在其博客中经常会发布一些关于游戏经验的帖子，其博客的读者也经常向他咨询网络游戏方面的意见。某发行新网络游戏的制造商送给他一个免费的游戏版本并要求他在博客中写点评论。该大学生测试游戏后便在其博客中写了一篇赞美的评论，其评论实际上是为制造商的利益而作的产品推广行为，其博客也具有广告属性，因此，其评论也会被视为广告荐证。

案例3：博客中的广告荐证

某位习惯性购买某一品牌狗食的消费者有一天决定购买由同一制造商生产的价格更贵的新品牌的狗食，其在博客中对新狗食大加称赞，此种宣传将不会被认为是广告荐证，因为陈述人与制造商之间缺乏利益关系。

假如这位消费者不是自己花钱买狗食，而是由于其以前的消费金额达到一定标准后发给她的一张免费试用的优惠券，其上述宣称也不会被认为是广告荐证，因为陈述人与制造商之间也缺乏实际联系，其陈述也不是在为制造商的产品做推广。

假如这位消费者参加了一个网络营销项目而获得新狗食的免费装，她的积极评论将被认为是广告荐证，因此二者之间存在着利益关系：其陈述是代表制造商的利益而为其产品做推广。

案例4：BBS中的广告荐证

某新音乐下载技术论坛中有许多MP3爱好者，他们在留言板里交换关于新产品及其功能的各种信息。如果某著名制造商的雇员在讨论版块粘贴了推销该制造商产品的信息，则此种行为可以被认定为广告荐证，因为发帖人与制造商之间的雇佣关系可能会影响到其荐证的可信性，发帖人在论坛中应该清楚地披露其与制造商之间的关系。

案例5：谈话节目中的广告荐证

某著名职业网球选手在某电视访谈节目中，主持人称过去几个月是该选手的职业鼎盛时期，在这段时间内她已经提升了自己的最高排名。该选手认为这归功于某诊所给她实施了激光视力矫正术而使得她在比赛中看球更准，节目中该选手称手术过程很简单，诊所的医生们很和善，她的视力恢复很迅速等等。观众不知道该选手与诊所之间实际上存在这样一种合同关系：如果其能在公开场合谈论她的手术，她会得到一笔报酬。即使该选手并没有为该诊所做广告，其陈述仍然会被认为是广告荐证，其必须披露与广告主之间的关系。

值得一提的是，美国关于新媒体广告中的广告荐证问题是在2009年修订《广告荐证指南》（简称《指南》）时增加的。伴随着新媒体的出现，诸如个人博客这样的新媒体也可能被认定为荐证广告的载体。依据《指南》的规定，如果博主与广告主之间存在某种利益关系，其对于产品或者服务的博客陈述是基于市场推广与宣传的目的，那么，博主们在博客中表达的相关意见可能构成荐证，博主必须披露此种可能会影响广告荐证的重要性或可信度而又不能为消费者合理推断的实质性关系（material connection）。美国社会对此规定的认识褒贬不一，博客界普遍持反对意见，而许多消费者则表示欢迎。有观点认为《指南》的此种规定增加了博主们的负担，会限制其宪法赋予的言论自由，并且《指南》对新媒体与传统媒体实行实质关系披露的双重标准（double standard） ，因此上述规定是违宪的（unconstitutional）。 当然，也有观点认为此种规定对于规范个人博客以及其他自媒体行为具有重要意义。 笔者认为，基于消费者利益保护以及虚假陈述约束的需要，对构成广告荐证的博客进行适当限制是必要的，这并不违背言论自由的宪法原则，笔者将在下文中对广告荐证的自由与限制进行专门研究。对我国而言，尽管目前我国新媒体中的广告荐证问题尚不突出，但可以预见的是，伴随着新媒体的日趋普遍、扩张与渗透，新媒体广告的影响力也在日益扩大，其中的广告荐证问题也最终会纳入法律规范的视野。

（三）小结

对于广告荐证的认定，采理性消费者的主观标准而非广告荐证本身的客观标准，主要是基于消费者利益保护与虚假荐证约束的社会政策考量。然而，作为一种客观的广告活动，广告荐证本身并不缺乏客观的认定要素，例如能够反映广告荐证者的个人身份或人格特征的“口头陈述、示范、签名、签章、肖像以及组织的名称、印章”等等。对于广告荐证的认定，采消费者的主观标准并不意味着我们可以不考虑广告荐证自身的客观要素，相反，他们是我们进行主观判断的客观基础。必须要指出的是，现实中，荐证广告的种类和数量庞大，而新型荐证广告也在不断涌现，这为我们寻找一种具有普适性的广告荐证认定标准增加了难度，而实际上，也并不存在一种永恒的、万能的认定标准。尽管如此，我们仍然可以从纷纭复杂的广告荐证现象中总结出一些基本规律，当然，必须承认的是，其中的一些规律完全是基于国情博弈的社会政策考量的结果，或者说，渗透着浓浓的主观因素。

第一，广告推荐与广告证明具有基本相同的法律效果，因此，对这两类行为统一纳入广告荐证规制的范畴。也就是说，实践中对于广告荐证的认定可以不必区分广告推荐与广告证明。

第二，如果广告中广告参与者并没有意思表示、仅起背景提示作用（例如广告提示行为），或者是虽有意思表示、但并不体现广告参与者的个人意见（例如广告描述行为），即从广告中不能析出广告参与者的个人身份与人格特征，此类行为应认定为广告表演，不应认定为广告荐证。

第三，名人的广告提示与广告描述行为可视为一种特殊的广告荐证：形象荐证，当然，广告明示为广告表演的除外。这意味着对于广告提示或广告描述等不具有典型荐证特征的行为，我们采灵活标准进行名人与普通人之间的二元区分，即名人的上述行为可能被认定为广告荐证，而普通人的行为则被界定为广告表演。

第四，即便是在具有典型荐证特征的广告中，如果广告明示为“表演广告”或是“广告表演”，广告参与者的广告行为也不认定为广告荐证，这意味着广告明示可以成为广告荐证认定的阻却剂。

第五，如果电视、广播、网络等媒体中的专题节目、即时节目是在推销某种商品或者服务，则应认定为专题广告或即时广告。节目中进行效验宣传的主持人、专家、消费者等广告参与者的行为应认定为广告荐证。

第六，与广告主存在某种利益关系（例如获得报酬、为广告主进行市场推广与宣传等等）的消费者利用博客、论坛等新媒体表达自己对产品或服务的意见、信赖、发现或者亲身体验的情形可能被认定为广告荐证。 QBfcuN7UyE+XW3Ss77FZ7+ai4oZ8YolIFw4EvbQoG3iUjCE1/uEfyNlRBsyRg/jZ