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五、广告荐证的分类

(一)以荐证内容为标准

广告荐证的基本内容是对商品、服务进行推荐或者证明,以此为标准,广告荐证可分为广告推荐与广告证明。

1.广告推荐

广告推荐也称为广告劝导,是指广告荐证者在广告中向广告受众推荐商品或者服务,以明确的意思劝告、诱导受众选择广告宣传的商品或服务。此类广告中存在可归属于推荐者身份特征的意思表示,广告中的推荐者已经不再是单纯的表演者,而是一个可以从广告活动中析出个人身份与人格特征的广告主体,可形成“荐证者推荐商品”的一般判断。较之广告证明而言,广告荐证者无须是广告商品或服务的真实使用者,其广告荐证的注意义务程度也相对较低,因此,越来越多的广告荐证者选择广告推荐。目前,我国的荐证广告中有相当比例的属于推荐广告。此类广告中,广告推荐者直接介绍商品或服务的质量、性能、功效等关键品质,往往会使用“选择”、“推荐”、“信赖”等字样。例如在葛优代言的平安电话保险电视广告中,葛优称:“电话车险选平安。” 而在广播类广告中,基于广播广告的特点,广告中经常会直接或者间接表明广告荐证者的身份。例如王励勤代言的美菱冰箱广告:“大家好,我是王励勤……” 上述广告荐证属于典型的广告推荐。此外,还有一类广告推荐,其并不直接使用前述字样,但广告参与者(主要是名人)以自己的形象或声誉为广告进行代言,例如田亮代言的安利纽崔莱广告,广告描述了田亮跳水的画面而并未有田亮的意思表示。 名人的此类行为也应认定为广告推荐,属于形象荐证的范畴。

2.广告证明

广告证明,又称为广告证言,是指广告荐证者在广告中以使用者的身份对商品或者服务的质量、性能、功效等关键品质进行证明或评价。此类广告中存在更为明显的可归属于证明者身份特征的意思表示,广告中的证明者显然不应被界定为广告表演者,而是一个可以从广告活动中析出个人身份与人格特征的广告主体,可形成“荐证者使用商品”的一般判断。较之广告推荐而言,广告证明具有更强的消费示范作用,更容易引起受众的注意与信赖。证言类广告中,广告荐证者往往会直接表明自己在使用某种商品或服务。例如在郭德纲代言的藏秘排油减肥茶广告中,郭宣称“前后我瘦了6斤”。 再如在中国之声代言的德劲收音机广播广告中,背景声音这样描述:“德劲收音机,中国之声专用产品。” 在中国射击队代言的好视力眼贴广播广告中,背景声音这样描述:“好视力眼贴,中国国家射击队专用护眼产品。” 上述广告荐证属于典型的广告证明。此外,还有一类间接广告证明行为,广告荐证者或是表达对广告商品的信赖,或是肯定其效果。例如在邓婕代言的三鹿奶粉广告中,邓宣称:“选奶粉,我很挑剔……三鹿慧幼婴幼儿奶粉,我信赖。”广告中还显示“演员邓婕”的字样。 虽然广告并未表明邓正在使用此奶粉,但“挑剔、信赖”等字眼已经具有一定的证明作用,因此,可以认定邓的荐证为广告证明。

近年来,媒体不断曝光名人进行虚假广告证明,与前几年盛极一时的名人证明广告相比,近年来此类广告的数量呈明显下降的趋势,而推荐型广告的数量则明显增多。值得一提的是,实践中,广告推荐与广告证明的界限并非总是那么清晰,有些广告既有推荐的意思,又有证明的特征,例如上述的邓婕代言的三鹿奶粉广告,这为我们准确界定其行为性质增加了一定的难度。不过,必须强调的是,广告推荐与广告证明具有基本相同的法律效果:引起受众注意并强化其信赖,因此,对这两类行为有必要予以统一规范。当然,在理论上对此类行为进行区分仍然具有一定的法律意义。一般而言,广告证明比广告推荐在引起受众注意与强化信赖方面具有更强的效果,广告证明对消费者的影响更大,因此,在法律关系的判断上二者至少存在以下区别:虚假证明的主观恶性更大;虚假证明对于损害发生的原因力更大,即虚假证明致害的因果关系更易判断;广告证明应承担更高程度的注意义务等等。

需要注意的是,实践中我们有必要将广告荐证与广告提示、广告描述等广告表演行为区别开来。

广告提示是指广告参与者在广告中没有意思表示、仅起背景提示作用的广告行为,此类广告称为背景广告或形象广告,其中,广告参与者无表意行为,其在广告中只是以自己的形象来吸引消费者的注意力,作用仅仅是为了引起广告受众的注意,因此,广告参与者属于广告表演者,广告提示属于广告表演。一般认为,一个单纯意在引起注意力的行为,通常不是承担法律责任的根据。 因为广告提示并无直接增加受众信赖的内容,其行为也不会对消费者的消费决策产生决定性影响,其本质系“雇工行为”,行为后果应由广告主承担。质言之,广告提示对消费者而言一般不具有法律意义。

广告描述则是指广告参与者在广告中对商品或者服务的质量、性能、品质、功效、市场状况等进行介绍、也不体现参与者个人意见的广告行为,此类广告称为描述广告或介绍广告,其中,广告词是由广告主或广告经营者提前设计好的,广告参与者只是照本宣科而已。因此,广告参与者也属于广告表演者,广告描述也属于广告表演,其本质也系“雇工行为”。一般而言,广告描述也不会在广告参与者与消费者之间产生权利义务关系,其并不会进入法律规制的视野。

由于上述两类广告中广告参与者并不承担法律责任,因此深受广告演员欢迎。同时,为避免因直接荐证而产生法律问题,许多广告主也选择使用背景广告或描述广告,这两类广告几乎占据所有广告的半壁江山。然而,值得思考的是,如果广告表演者明知或应知广告内容违法而仍然进行表演,其是否应承担相应的法律责任?对此,美国的做法值得借鉴。在美国,即便一种行为不能被认定为广告荐证,广告表演者仍然需要为其明知或应知广告内容虚假而参与广告制作的行为承担虚假广告的“直接参与者责任”(direct participant liability)。 对此,笔者将在对美国广告荐证的法律规制部分进行专门论述。

(二)以广告荐证者的身份为标准

以广告荐证者的身份为标准,可将广告荐证分为名人、专家、普通人荐证三类。名人是指那些在公众中具有较高知名度或者社会影响力的人, 专家则是指在某一领域拥有优于一般人的经验、技能、专业知识等的个人、团体或者组织,普通人即一般消费者。此类界分在区分广告荐证主体的注意义务、责任承担等方面具有一定的法律意义。例如,专家荐证中,广告荐证者应承担更高程度的注意义务,这对于判断其是否存在过错以及存在何种过错等具有重要价值。又如,名人的广告荐证费用远远高于普通消费者,在立法与司法实践中可以考虑令其承担更高程度的注意义务。虽然广告荐证费用的高低并不是决定广告荐证者义务程度高低或者责任大小的充分条件,但令名人承担更为严格的法律责任,不仅符合权利义务一致的法治原则,也符合公平正义的法律理念,因为名人的违法荐证较之普通人而言具有更为严重的社会危害性。实际上,对名人的广告荐证责任进行上述假设并不缺乏理论依据。在美国,名人是一种“深口袋”(deep pocket)式的被告,其基本含义在于,名人因为广告荐证而获得大量财富,自然应当承担广告荐证责任,甚至是承担一种严格的广告荐证责任。 当然,这里有个问题需要思考:如何界分名人与普通人的界限?实践中我们确实很难准确地界定名人的范围,不过这只是一个技术问题,并不涉及理论争议。在对广告荐证者的身份判断存在分歧时,“合理人”( reasonable person)的判断标准可以作为一个不错的选择。 实践中可以交由广告监管部门认定或者在诉讼中由法院裁定,当然,我们应当明确规定一些应予考虑的因素以限制自由裁量权的滥用。其中,广告荐证者的“知名度”与“影响力”是重点考虑的因素,而其获得的广告荐证费用也是一个重要的参考因素。

此外,根据广告荐证者的组织身份的不同,广告荐证还可以分为个人(自然人)荐证与机构荐证等类别,此种分类对于界定不同类型广告荐证者的注意义务也具有一定的法律意义。一般而言,机构荐证者的注意义务程度要高于个人荐证者。 NFIIveAHfpjouCAnAU8AZuAVfAUhVE87gbfucA88GeWWLCLPVOgSD1xXxoHdsb4Q

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