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如前所述，在德国人使用“诚信”之前，善意在民法——从罗马法到近代法国法——中都是以分立的形式存在的，这种分立不仅没有走向统一，反而最终走向了分裂。随着诚信王国的诞生，善意在民法中的领地大大缩小，只剩下主观善意这块属地。从此，当我们在民法中谈起善意的时候，人们首先想到的是善意取得中的善意、取得时效中的善意，或者占有人的善意，很少人会把善意和诚信联系起来。
为什么会发生这种分立？笔者认为，这种分立的根本原因在于两种善意的功能不同，其功能的异质性决定了善意的不同内涵，决定了善意的分立，并最终决定了诚信与善意的分庭抗礼。
通过对善意在民法中发展历史的分析，我们知道善意在民法中扮演着不同的角色，发挥着不同的功能。
民法在任何时期都存在着如下两个问题：1.法律漏洞和不当法律规范的存在；2.当事人契约的评价问题。对漏洞的填补和不当规范的回应是任何时代的法官必须面对的难题，普通法系的法官以正义之名创造法律规范，废弃不当的判例规则，法官造法已成为其司法体系内在的法则，传统本身为法官的造法活动提供着正当性支持，这一点并没有因为分权体制的确立而消亡。大陆法系则另辟蹊径，罗马人借助善意诉讼为法官干涉当事人契约提供平台。《法国民法典》问世时，法国人通过实体法的形式将善意引入，“契约应以善意履行”实际上为法官干涉当事人契约提供了借口。因为这里的善意实际上是一种行为准则，而这个行为准则的解释权在法官手中。
法律为什么这样规定呢？笔者认为，主要原因在于对意思自治的限制。意思自治固然是民法的灵魂，没有意思自治也就没有民法，但是意思自治不是绝对的，绝对的意思自治必然将民法引向与人类社会的普适价值发生冲突的歧途中去，出现“夏洛克有权依约从安东尼奥胸前割一磅肉”局面。“善意”（后来发展成诚信）作为一个外在的行为标准，借助民法规范走入民法世界，恰恰是为解决这一问题存在的，有了它，法官就可以评价当事人的契约内容，对契约的内容及履行进行适度的干预，使契约关系在社会准则允许的界限内运行。其实质是，外在的行为标准借助“善意”之名进入民法，与公序、良俗等秩序概念并肩作战，共同执行着将意思自治限定在一定范围内的任务。
主观善意只不过是一种认知状态，它出现在民法规范中，成为规范构成的一个要素，不能单独引起法律关系的变化。它的存在不是为了限制意思自治，
而是为了回应其他价值需求诞生的。
对善意和诚信功能的详细论述，见本文第2章。
总之，两种意义的善意存立于民法之中，绝非偶然，完全是因为民法对其不同的角色需求造成的。行为标准意义上的善意是为法官服务的，目的是解决法律漏洞和法律不当、干涉当事人契约关系，使意思自治保持在合理的界限之内。主观善意则是一种认知，它只不过是规范构成的一个因子。它不是为法官服务的，而是为当事人服务的，符合某个善意规范的当事人可以借助这个规范主张某种法律利益。两种意义上的善意在含义上具有质的差别，在功能上具有质的不同，质的差异性最终决定了作为行为标准的善意被诚信取代，从而造成了诚信和善意的分立。
如前所述，作为行为准则的善意经德国人之手变成了诚信，问题是，诚信在民法之中的内涵是否能够确定？有些现代法学家给予了否定的回答。在他们看来，诚信是天然地无法被定义，不要指望能够找到一条清晰的规则。比如，美国学者罗伯特·萨默斯将诚实信用称之为“排除器”，即只能够从恶意方面说明那些不适用诚信原则，而不能从正面定义它。
有些学者则试图界定它，或将诚信解释为爱人如爱己的理想标准，用以衡量当事人契约及补充法律；或将其解释成交易的基础；或将其解释为恶意抗辩；或将其解释为不过是基于公平对当事人间利益的衡平。
史尚宽先生对上述观点进行了批评，认为第一、二种观点过于抽象，适用困难；恶意抗辩说必然导致诚信原则的适用须当事人援引，与诚信原则的强行法性质不符；利益平衡说则未考虑到社会公共利益。在此基础上，史尚宽先生提出了自己的观点：在顾全信用保护之一般利益之范围，就一般及当事人可得而知之特殊情事，调和其一方对于他方所正当期待之利益，使得一公允解决。史尚宽先生将诚信原则的背后价值解释为保护社会信用这样一个具有公共利益价值的目标，从而诚信原则的强行法性质作了原因说明，将其内涵界定为保护合理信赖，是使当事人间利益趋向公平，这样一种解释适用于当事人之间的合同关系并无不当，但却不能涵盖诚信原则在补充法律漏洞、解释法律方面的功能，在这方面，根本没有信赖保护的立足之地。
美国学者罗伯特·萨默斯一方面认为诚信原则不可定义，另一方面又通过恶意行为的类型化界定试图从反面来划一条线，从而给诚信原则一个半开放式的范围——恶意行为为线，一侧是恶意，另一侧是诚信，但诚信本身的具体样态则留给行为的裁判者。罗伯特·萨默斯归纳出了8种恶意行为：1.出卖人隐瞒其所出卖的东西的瑕疵；2.建筑人员故意不完全履行，尽管在其他方面做到了实质履行；3.承包方公然滥用谈判优势迫使对方增加合同价款；4.雇佣一个经纪人，然后故意阻止他达成交易；5.故意不勤勉地减轻对方损失；6.武断地和任意地行使终止合同的权利；7.牵强附会地解释合同用语；8.不断骚扰对方，要求其反复提供履行担保。
为什么学者会在诚信原则的界定上花费这样大的精力，其原因可能和法律的确定性要求有关。诚信原则的高度抽象性有可能为法官滥用权力打开方便之门，对诚信原则的定义或解释的目的之一就是为了防止法官滥用权力。
笔者认为，诚信原则作为一项民法基本原则，必然以抽象的形式来表现，因为抽象会使法律原则更具有弹性，有弹性的条款才能容纳现实变化而不至于落入朝令夕改的境地。民法作为基本法律之一，调整的是繁杂变动不居的现实生活，加之原则调整范围的广泛性，决定了抽象应是民法基本原则的主色彩。对这一抽象性的任何具体化尝试，都只不过是在其模糊无疆的领域内划定一定范围，将这一特定范围具体化。至于将整个领域全部具体化的任何意图，最终的结果可能是失败。哈耶克在谈到抽象与具体的关系时认为，对抽象的依赖，并不是对我们理性力量的高估所导致的结果，而是对我们有限力量的洞见所产生的结果。其实，正是对理性力量的高估，才导致人们反对服从抽象的规则。哈耶克进一步将那些相信无需借助于抽象就可以完全把握具体，进而可以肯定的方式把握或左右社会进程的人称之为在其身上体现了理性的狂妄。
笔者在此借用哈耶克的说法，认为诚信原则中的诚信是不可能定义的，只能以抽象的文字来表达，任何力图将它完全具体化的意图不过是另一种形态的理性狂妄。但是对其的部分内容进行界定，力图使其具体化的尝试是可行的，因为诚信原则的开放性特征并不排斥对其部分内容的具体化。那么，诚信的含义可以具体出什么内容来呢？
1.诚信之中有公正
在西塞罗眼中，诚信原则即为公平的一种表达，它被用来纠正严格法的不公平。
中世纪的法学家巴尔杜斯也认为诚信中含有公平，甚至像在他之前的法学家一样，他一度将诚信解释为公平。
将公平纳入诚信之中主要是为法官干涉当事人合同关系树立一个标准，这一点尤其在解决默示义务类的案例中有鲜明体现。从补充法律漏洞、解释法律的角度来看，将公平解释为诚信的内涵之一也似乎顺理成章，因为法必须是公平的，是实现善与公正的艺术。
不可否认，公平本身也是一个抽象的概念，其抽象程度不亚于诚信，用公平来说明善意的内涵在具体化的道路上没有取得实质进展。《美国统一商法典》规定了在合同履行阶段的诚信义务，学者在解释这个善意时，将它和善意取得中的善意购买人的善意作了区分，认为后者是一种思想状态，而诚信与此无关。诚信是指履行义务中遵守正直、公平、理性的要求。
2.诚信有“守信”的内容
不论是罗马法布布里其安诉讼（actio Publiciana）中的正当名义，还是英美法中的禁反言，诚信中都含信守诺言的意思，法官借助信守诺言的规则，使一个本来不具有法律效力的合同具有法律效力，以解决法律规则的不公平问题，实现正义。
3.诚信包含诚实、不欺诈
罗马法中的诚信诉讼，现代民法中的默示担保义务无不充满着不欺诈的内涵，缔约过失责任中的禁止恶意磋商、提供虚假信息、隐瞒重要信息等规则，体现着诚信中的诚实、不欺诈义务。
4.诚信有不损害他人的禁令
权利的行使、义务的履行，不得以专门损害他人为目的，不得以违反经济目的方式进行，否则即构成权利滥用。
（一）善意的意义
善意出现在法律规范层面，其相关制度涉及特定当事人的利益得失，这些特定当事人以善意相对人、善意占有人、善意第三人等身份出现，其利益涉及物权取得、债权保护、民事责任的减免或者主张某一法律行为有效的法律地位。在这些与善意有关的规范中，善意不是作为一个独立的法律事实引发民事权利义务的变动，而是作为一个法律事实中的构成要件之一来发挥作用。鉴于上述理由，加之规范的确定性——原则是抽象的，规范则必须是具体的、确定的——要求，善意必须是确定的、封闭的，其内涵不可能是抽象的、开放的。
对于善意，台湾地区学者曾世雄认为善意就是不知，属于行为时的内心意识范畴，对当事人而言，其知、应知或不知的对象为自己之法律关系；第三人已知、应知或不知的对象为当事人之法律关系。不知为善意。已知为恶意。应知为善意抑恶意，视情形而定。应知如果按法律规定与无过失联系在一起时，则应知为恶意。进而主张以已知、应知与不知取代善意与恶意。
在罗马法时代，主观善意主要出现在取得时效中，但是罗马法的取得时效制度主要被法官用来修补契约的严格形式主义带来的缺陷。在我们前面的论述中谈到的布布里其安诉讼就是为保护善意占有人和善意拥有人（在彭梵得的《罗马法教科书》被称为善意所有人）而创立的制度：在物被他人侵夺的情况下，可以通过取得时效的完成推定——纯粹是虚拟的——来推定善意占有人和善意拥有人已凭借取得时效取得所有权，从而可以向侵占人主张物的返还。罗马法坚守“任何人不得将大于自己权利的东西转移给他人”的原则，如果转让人不是物的所有权人，或转让人没有让与其物的能力，虽然采取了市民法的交易方式，受让人不可能取得所有权，仅为善意占有人，其占有不可对抗所有人和其他善意占有人。如果转让人对标的物享有所有权，只是当事人在交易时没有采用罗马市民法中的法定交易方式，取得占有的受让人为善意拥有人，其占有可以对抗所有人及其他一切人，虽然他在这种情况下还不是市民法上的所有权人。在这里，善意占有人的善意或被解释为不知，即未意识到其占有对所有人造成了侵害。
或者被解释为受让人认为自己是凭借正当原因取得占有，因而取得了整个权利，而他之所以有这样的意识，是因为它不知道转让人对转让的标的物不具有所有权。
或者认为善意表现为占有人确信自己是合法的占有。
对于善意拥有人而言，其善意则几乎难以立足。巴里·尼古拉斯认为在以让渡方式取得要式物的情况下，占有人不可能善意，因此，善意在这里没有实际意义。周枏先生则认为，在此情况下，善意的条件并非必要。
《法国民法典》关于善意的条款见于第 549、550、1134、2265、2268、2269条等，另外第2279条的规定未规定占有人必须善意，但学说及判例均认为该条第1款同样要求占有人善意。
其中第1134条的规定的善意属于诚信，其内涵论证前面已提及，这里不再赘述。其第550条则是对第549条中的善意占有人的解释，按法典第550条的规定，善意则被解释为对所有权转移证书存在缺陷的不知。学者的解释也大体与法典的规定相同，即“善意是对权利的缺乏一无所知”，或者说是一种相信，即其根据一种错误的假定，在受让不动产时，认为出让人是所有人以及权利证书应产生其转让所有权的结果。在法国司法实践中，善意与怀疑不能并存，占有人的怀疑否定善意。
法典第 2265、2268、2269条调整的是取得时效，第2279条涉及的是即时取得，后者因为缺乏时间因素而被认为等同于善意取得。问题是取得时效和即时取得中的善意是否可以做同样解释？史尚宽先生认为应予以区别：在即时取得中，占有人误信让与人有所有权；而在取得时效中，占有人误信自己有所有权。笔者同意史尚宽先生的见解，善意实质上是占有人的一种合理的误信，或者误信自己有权占有他人的物；或者相信自己是所有权人，是有权的自主占有人；或者相信转让人是所有权人，自己可依法取得标的物所有权。
德国民法中的善意出现在民法总则、债权领域、物权领域及占有制度中，总的价值理念是保护善意。在物权领域中，善意主要体现在取得时效和善意取得制度中，其善意的含义也不同。就善意取得而言，针对不动产的善意取得，善意要求受让人相信土地登记簿正确；针对动产的善意取得，善意要求受让人相信出让人是所有权人，知道出让人不是所有人但相信他具有处分权对善意取得毫无意义。
基于登记的公信力大于占有，德国民法在确定受让人的善意时也作了区别对待：对动产的善意取得，受让人因故意或重大过失不知出让人不是所有权人的，不适用善意取得；而对不动产的善意取得，受让人因重大过失而不知，不妨碍不动产的善意取得。
德国民法的取得时效制度只限于动产，其原因可能是由于土地登记制度的推行，占有人的善意被登记排除，从而无法完成时效取得。就动产的取得时效而言，德国民法要求的要件有三：善意；自主占有；10年期间届满。善意在这里被解释为占有人误认为自己有所有权。
就占有制度而言，善意占有人的善意同样可以解释为相信自己的占有是有权占有。另外，在意思表示撤销、无权代理等情况下，善意相对人的善意相信意思表示有效、相信无权代理人有代理权。在笔者所阅读过的书籍中，著者对善意的解释或者寥寥数语，或者一笔带过，或者根本不作解释。究其原因，善意的有无终究是一个法官在审理个案中结合具体案情才能把握的问题，善意的确定在诉讼中只不过是一个事实问题，其本身没有多少理论深度，而且善意推定主义的立法模式也将善意的确定大大简单化了。
总之，善意在不同的法律制度下表现出不同的内涵，其共性是事物的表象和本质发生了不一致，对这种不一致，某一法律关系当事人发生了合理的、可以原谅的认知错误，并在这种认知错误的情况下，从事了某些特定的行为，在行为的过程中，还保有着自己行为正当、未害他人的信念。这一当事人在民法规范中表现为善意相对人、善意占有人、善意第三人，善意也因此带有了“不害他人”的伦理色彩，沾染了点滴道德的脂粉。
有人将善意分为积极善意和消极善意，认为积极善意是指行为人没有损人利己的不法或不正当的主观状态，而消极善意则是指在行为时不知足以影响该行为法律效力的因素的心理状态。
其实质是将“不知”等于消极善意，而将“确信”等同于积极善意。实际上，在积极善意和消极善意之间很难划分出一条清晰的界线，将二者分离开。因为，善意往往是以表象和真相的不一致为前提的，正是基于对这种不一致的不知才导致一方当事人的确信。换言之，没有不知，也就没有确信。在买卖合同无效的情形下，占有标的物的买受人，正是对合同无效的不知，才确信自己的占有是有权占有，才使自己符合善意占有人的要件，从而通过取得时效取得所有权。在表意人因意思表示错误而撤销的场合，相对人的善意同样是基于对错误的不知而产生的对意思表示真实的确信。因此，笔者认为，善意不宜划分为积极善意和消极善意。
总之，善意是指一方当事人对事实——包括但不限于法律事实——的认知发生可原谅的错误，基于这种错误而认为自己的行为具有正当性的意识。善意是一个福音，它给拥有它的人带来利益，这种利益是法律效果，不是善意的意义。善意的意义，则在不同的制度或规范下表现出不同的内容：
1.对善意取得制度而言，针对所有权、质权、抵押权的善意取得，善意分别表现为相信转让人、出质人、抵押人为所有权人的认知状态。
2.对于取得时效而言，善意表现为相信自己是所有人，自己的占有是有权占有的意识。在通过法律行为取得占有，而法律行为无效的情况下，善意的内容中还包括占有人对法律行为无效的不知情。
3.对于意思表示的撤销，善意表现为对意思表示错误的不知情，从而相信他方意思表示有效的意识。
4.在无权代理、董事越权等情况下，则表现为对相对方拥有合法授权的信任。
5.在善意占有的情况下，善意仅仅表现为认为自己有权占有标的物的意识。
6.对不当得利而言，善意表现为对自己有权拥有“利得”的意识。
（二）善意在司法实践中的确定
就各国有关善意的规定来看，善意在立法技术上采用的是善意推定制度，即由挑战者来举证善意的不存在，挑战者不能证明被告恶意的，即推定为善意，从而适用相关的善意规范，使善意的人获得法律给予的某种优惠待遇。不过，善意的确定作为一个事实问题，毕竟要参照某些因素确定，换言之，在事实调查过程中，这些因素是确定善意、恶意的重要参考因素。笔者认为，这些因素分为两个层面：
1.正态层面的事实
所谓正态层面的事实是指这些事实属于法律秩序肯定之事实，该事实不终极确认利害关系人（购买人、第三人、占有人）的善意，而是推定其善意，从而引起另一方当事人的反对性挑战，挑战失败的，即终极确认善意的存在。反之，挑战成功的，则否认善意的存在，从而排除有关善意保护的相关具体制度的适用。这些事实有：
（1）合法原因的存在
善意表现为一种建立在“不知”基础上的一种合理的误信，一种认为自己是正当权利人的认知，这种认知当然不是凭空产生的，它可以在买卖、互易等法律行为中找到，也可以在继承、合并等事实中发现，存在这些根据的时候，善意——作为一种对某种表见现象的误信——才是可以被认可的。这一点可以追溯到罗马法，在罗马法，善意与正当名义的关系是，正当名义，如买卖、赠与等，常常是善意的原因。
值得注意的是，合法原因可因立法例的不同而变化，在我国，鉴于善意取得制度要素强调有偿取得，“赠与”不可作为推定善意存在的合法原因。
（2）合理价格
这一因素主要涉及与交易安全和交易便捷保护有关的善意制度中，最具有代表性的是善意取得。在善意取得制度中，交易价格的合理性往往是判断购买人善意的一个重要因素，对脱离物的善意取得尤其如此，在这里，交易价格过低一般可以推定购买人的恶意。何谓价格过低呢？笔者以为，可准用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第19条规定的标准，即“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理低价”。 [1]
（3）交易场所的非公开性
公开市场的交易受到善意取得制度保护的一个重要原因是：为促进大量交易的便捷实施，立法者不得不降低善意购买人的征信成本。反之，非公开市场进行的单个交易，则要求购买人付出较高的征信成本。在火车站、过街天桥附近兜售少量二手手机的人，买者必须比在手机专卖店更加当心。
2.反态层面的事实
反态层面的事实是指可以终极性确认利害关系人善意不存在的事实，这些事实与法律秩序的价值体系相违。其功能是通过证实恶意来反证善意的不成立。
（1）购买人和无权处分人具有近亲属关系
购买人和无权处分人的关系是法官考量善意是否存在的另一个重要因素。如果挑战者能够证明购买人是无权处分人的近亲属，则可确认购买人善意之不成立，裁判者应排除善意保护相关制度的适用。购买人为近亲属范围之外的亲属的，应结合案件的其他因素，综合考量，以确定善意是否成立。
（2）购买人是与无权处分人具有委托等合同关系的人
购买人是无权处分人的代理人，曾参与无权处分人与标的物所有人之间的合同订立；或者作为见证人见证过所有人和无权处分人之法律行为。其之前的参与行为，使其在常理上被认为对处分人的“无处分权”了如指掌，从而被排除在善意保护之外。
[1]
2009年4月24日最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第 19 条：对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。